2012-3 Güz Semesteri Milletlerarası Hukuk - I: Pratik Çalışma 5: Ülke Kazanma Yolları

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I, Pratik Çalışma 5: Devletlerin Egemen Eşitliği ve Ülkesel Egemenlik

SORU: “Geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada önemini kaybetmiştir.” Tartışınız.

CEVAP PLANI:

·      Geleneksel ülke kazanma yolları nelerdir?

·      Terra nullius nedir?

·      Intertemporal (zamanlararası) hukuk nedir?

·      Çağdaş koşullar ve değerlerle uyumlu yeni faktörler dikkate alınmalı mıdır?

Bu soruda beklenen cevap: geçmişte ülkenin barışcı yollarla kazanılması şekillerinin ortaya konması + bu ülke kazanma yollarının eleştirisel değerlendirilmesi + bunların modern dünyada atıl hale gelmediğini ve fakat belli derecelerde  diğer etkenler ile yer değiştirdiği göstermektir.

Geleneksel ülke kazanma yolları, * keşif ve işgal, * kazandırıcı zamanaşımı, * devir, * arazi oluşumu, * fetih ve ilhaktır. Bu ülke kazanma yollarının uygulanmasının tarihi aslında kolonilik ve Avrupalı sömürgeci güçlerin ticari imparatorluklarını genişletme tarihidir.

·      Eskiden eğer bir devlet temsilcisi terra nullius toprak parçası – hiç bir devletin egemenliğine tabi olmayan ülke – keşfeder ise, bunun üzerinde kendi egemeni adına hak iddia edebileceğine inanılırdı. Burada res nullius, yani sahipsiz olan, res communis, yani ortak mülkiyetten ayırılmalıdır. Örneğin açık denizler bütün devletlerin makul kullanımına açıktır ancak egemenliğe tabi kılınamaz. Yine örneğin açık deniz yatağı uluslararası mülkiyete tabidir ve herkezin ortak yarına kullanılmalıdır. Bu bakımdan insanlığın ortak mirası olarak görülür. Nitekim 18. Yy’ın ortasına kadar sembolik mülkiyet hakkının (title) tek başına iddia edilmesi, uluslararası hukuk bakımından yeterli kabul edilebilirdi. Bir toprak parçasının hiç kimseye ait olmadığını söylemek, aslında o ülkede insan topluluğunun bulunmadığı anlamına gelirdi. Bu tür bir durumda, o ülke toprağının terra nullius olduğuna şüphe olmazdı. Ancak, uygulamada terra nullius , söz konusu  varlığın ya hiç nüfusu olmadığını ya da insan topluluğunun Avrupalıların anlayabileceği veya görüşebileceği şekilde organize  olmamış insan topluluğunu göstermeye başlamıştır. Ancak modern görüş, keşifin sadece keşifte bulunan devlete bu iddiasını sağlamlaştırmak için, makul bir zaman süresinde etkili işgali sürdürmek üzere seçin şansı verir. Bu Palmas Adası Davasındaki Huber’in hakemlik kararında benimsenen görüştür.

·      Öte yandan koloni sömürgeciliğinin genişlemesinde, bir terra nullius ülkenin işgal yolu kazanılması, düşünüldüğünden, daha önemsiz bir yöntemdi. Gerçekten işgal yolu ile ülke kazanmak, esasında, o toprakların daha önce terra nullius, yani hiç bir devletin egemenliği altında bulunmaması anlayışına dayanmaktadır. Dolayısıyla işgal yolu ile, bir devlet terra nullius üzerinde egemenlik kazanır. Bu toprak parçası bir devlet tarafından sahip olunmaya müsait ama henüz hiç bir devletin egemenliği altında değildir. Bu durum, ya eski egemenin egemenliğinden vazgeçerek ülkeyi terketmesi, ya da orada yaşayan insan topluluğunun uluslararası hukuk uyarınca egemen bir devlet teşkil etmek için gereken sosyal ve siyasi örgütlenmeye sahip olmamasından kaynaklanır. Daha koloni sömürgeciliğinin hemen başında, en azından bir insan topluluğunun yaşadığı bir ülkede, egemenliğin bir kez ilan edilmiş olması geçerli bir mülkiyet hakkının korunması için yeterli sayılmamaya başladı. Egemenlik iddiası sadece aktif yönetim ile korunabilirdi. Böylece mülkiyet, sembolik olmaktan çok sürekli ve kesintisiz olmalıdır.

·      Geçerli mülkiyet hakkı, sembolik mülkiyeti ilk iddia eden devlet değil, ama daha sonraki bir zamanda ortaya çıkarak o ülkeyi  aktif olarak idare etmiş devlet tarafından kazanılabilirdi. Bu ülke kazanma yolu, zamanaşımıdır. İki türlü olabilir: kadim zamanaşımı ve mukabil mülkiyet

Kadim zamanaşımı: X devleti bir ülkeyi işgal eder ve orijinal iddiacı ya bilinmiyordur ya da unutulmuştur.

Mukabil mülkiyette ise, orijinal iddiacı bilinir ama mülkiyet hakkı ortadan kalkmıştır, çünkü mülkiyet hakkını bir yönetim icra ederek canlı tutmayı başaramamıştır, veya söz konusu ülkeyi diğer egemen güçlerin idaresinin dışında tutmayı başaramamıştır. Burada sorulacak soru: orijinal iddiacı diğer devletlerin faaliyetlerini protesto etmiş midir? Eğer etmemiş ise, o zaman sessiz kalma ortaya çıkar. Ve orijinal iddiacı devlet artık sonraki iddiacı devletin hak iddiasını red etmekten mahrum kalır: estopel. Temple Preah Vihear Davasındaki (1962) durum budur. Eğer orijinal iddiacı devlet protesto etmiş ise, o zaman mükabil mülkiyet yolu ile ‘title’ kazanmak geçersiz sayılır. (Chamizal Arbitration 1911)

·      Devir andlaşması ülke üzerindeki mülkiyet hakkını bir devletten diğerine transfer eder. Burada iki soru karşımıza çıkar:

Transferi yapan, devreden devlet gerçekten geçerli bir mülkiyet hakkına ilk etapta sahip midir? Eğer devreden sahip değil ise, o zaman devir anlaşması hüküm doğurmaz, çünkü nemo dat qoud no habet (kimse sahip olduğundan fazlasını veremez)

Devir andlaşması doğrudan hukuka aykırı silahlı güç kullanmak sonucu olarak mı yapılmıştır? Eğer öyle ise, uluslararası hukukun bugünkü koşullarında geçerliliği fevkalade şüphelidir.

·      Arazi oluşumu, bir coğrafi değişiklik sonucu ülkeye yeni topraklar eklenirse, ortaya çıkar. Örneğin, iki devletin arasında sınır teşkil eden bir nehrin mecrasında değişiklik olması halinde; veya su altında bir volkanın patlaması sonucu yeni bir adanın yaratılması gibi.

·      Fetih koloni sömürgeciliği tarihi boyunca en sık kullanılan ülke kazanma yolu idi. Çoğunlukla fetih  savaş mağlubu egemenin haklarını bir devir andlaşması ile transfer etmesi sonucunu verirdi. Diğer bazı durumlarda ise, mağlup olan, istila sonucu tamamen ortadan kalkar ve devir anlaşmasına gerek kalmazdı. Ancak BM Şartı 2(4). md nin getirdiği kuvvet kullanma yasağı sonrası fetih artı meşru bir ülke kazanma yolu değildir. La Haye Düzenlemelerinin 42 ve 43. maddeleri savaş sonrası işgalin meşru egemenin idaresi yerine işgalcinin idaresini ikame edeceğini öngörmüştür. Bu durum BM Genel Kurulu kararları (UN GA Res 2625 (XXV) 1970) ve BM Güvenlik Kurulu Kararları (UN SC Res 242 1967) ile İsrail’in Filistin ülkesi topraklarını işgali meselesinde ortaya çıkmıştır.

·      GELENEKSEL ÜLKE KAZANMA YOLLARI İLE İLGİLİ SORUNLAR:

·      Terra nullius ülkenin işgal yolu ile kazanılması artık büyük ihtimalle mümkün değildir. Bu yolla orijinal mülkiyet hakkını kazanmış ve ülke sahibi olmuş devletler, bunu aktif idare ile canlı tutmalıdırlar. Intertemporal (zamanlararası) hukuk doktrini, Max Huber tarafından Palmas Adası davasında (1928) söyle ifade edilmiştir: mülkiyetin, günümüz uluslararası hukuku ile uyumlu olan uygulanma biçimleri ile canlı tutulması gerekir. Böylece sırf mülkiyet hakkının iddiası tek başına yeterli olmaz; ayrıca aktif yönetim ile icra edilmelidir.

·      Kazandırıcı zamanaşımı, özellikle mukabil mülkiyet halen uygulama değeri taşır. Ama protesto edilirse geçerliliğini kaybeder.

·      Arazi kazanımı çok nadir olur ve önemi fevkalade sınırlıdır.

·      Devir ise, orijinal sahipliliğin müphem hale gelmesi ile geçersizliği iddia edilebilir veya olmaması gereken askeri etki ile sorgulanır hale gelebilir.

·      Fetih ve ilhak, artık kuvvet kullanma yasağı ile uluslararası hukukta meşruiyetini kaybetmiş bir yoldur.

·      Bu sorunlar şaşırtmamalı çünkü Roma toprak hukukundan emperyalizmi meşrulaştırma kılıfı olarak ödünç alınan bu yöntemler modern uluslararası hukuk ile uyumlu değildir. Ancak bunların tamamen atıl ve kullanılmaz olduğunu söylemekte mümkün değildir. Pek çok ülkesel uyuşmazlık izafi mülkiyet konusu olduğu için, bir ülke kazanma yolunun diğeri ile çatıştığı bir mesele ile karşılaşmak pek mümkün değildir. Dolayısı ile, geleneksel ülke kazanma yollarının çoğu modern problemleri çözmekte çok basit kalırlar. Günümüzde özellikle UAD büyük ihtimalle önüne gelen uyuşmazlıklarda diğer faktörleri de dikkate alır:

Tarihsel faktörler önemlidir. Özellikle uti possidetis prensibinin uygulanmasında. (Burkina Faso v. Mali Davası Kararı 1986)

Coğrafi faktörler de önemlidir. (Örneğin Anglo-Norveç Balıkçılık Davası 1969)

Ekonomik faktörler Balıkçılık Yetkisi Davasında (1974) tartışılmıştır: deniz ülkesinin sınırlandırılması uyuşmazlığında Divan İngiltere karşısında İzlanda’nın tercihli haklarını tanımak eğilimi göstermiş ve bu devletin ekonomisinin balıkçılığa olan bağımlılığını gözetmiştir.

Son olarak, belki de en çok, bir ülkenin üzerinde yaşayan insanların kendi geleceğini belirleme hakkını bir faktör olarak tanımak hususunda eğilim göstermiştir. Nitekim, self-determinasyon Batı Sahara Davasında (1975) Divan tarafından ülkesel uyuşmazlıkta ağırlıklı bir faktör olarak dikkate alınmıştır.

·      SONUÇ olarak, geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada tamamen alakasız olmasa da, yeni yollar tarafından ikame edilmiştir. Bu yeni yollar, özellikle mülkiyetin izafi niteliği karşısında ve söz konusu insan toplulukları bakımından hakkaniyet ve nısfeti sağlamada ortaya çıkan karmaşık sorunlara daha etkili çözümler sunar.