2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I Pratik Çalışma 1: Kaynaklar 04/10/2012

04 Ekim 2012

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I, Pratik Çalışma 1: Kaynaklar

OLAY:

            1971-72 yıllarında petrol krizini takip eden bir “Büyük Petrol Savaşı” çıkmış ve çok sayıda asker ve sivil halkın katledilmesine neden olmuştur. Bu tarihten sonra 1997 yılına kadar, BM Genel Kurulu oybirliği ile beş karar kabul etmiş ve soykırım eylemini kınamıştır. Bu tür eylemlerin, ‘en temel ve asli insaniyet prensiplerini’ ihlal ettiği beyan edilmiştir. Bu kararlar ile, devletlerden tanımlanmış olan bu zalimliklerde bulunan kişileri adalet önüne getirmek için her türlü çabayı göstermelerini istemiştir.

            1997 yılında Alobonya, Boldova, Çinto, Dogrovya ve Enspana bu kararlar uyarınca “Soykırımı Cezalandırma Sözleşmesi” adlı bir andlaşmayı yapmışlardır. Bu andlaşmanın görüşmeleri BM örgütünün himayesinde olur. Halen andlaşma yürürlüktedir. 20. Maddesi, andlaşmanın bağlayıcı olarak uygulanmasını yürürlüğe girmesine tabi kılmıştır. Andlaşmanın amacı, ‘insanlığa karşı vahşetten suçlu olan bireylerin cezalandırılması imkanını arttırmak’tır. Andlaşma bütün devletlerin katılımına açıktır. Andlaşmaya göre, bu tür vahşetten suçlu olan herhangi bir kişi, eğer taraf devletin vatandaşı ise ve bir başka taraf devletin ülkesine girmiş ise, ülkesinde suçluyu yakalan bu devlet onu vatandaşı olduğu devlete yargılanması için teslim etmek zorundadır. Finbarya devleti andlaşmayı imzalamış ama henüz onaylamamıştır.

            Nam-ı diğer ‘Kasap’ Manuel hem Çinto hem de Finbarya vatandaşıdır. Çinto devletinde bulunan sivil toplum kuruluşu ‘Savaş Suçluları Lobi Grubu’ Manuel’i Büyük Petrol Savaşı sırasında soykırım eylemlerinden sorumlu olduğu iddiasıyla suçlamaktadır. Manuel geçen sene Alobonya devletinin ülkesine, Finbarya büyükelçisi olarak girmiştir. Alobanya hükümeti, Savaş Suçluları Lobi Grubunun raporuna dayanarak, Manuel’i Çinto devletine teslim etmiş ve burada hakkında cezai yargılama başlamıştır.

            Finbarya, Albonya’nın diplomatik temsilcilerin tabi olacağı muameleyi düzenleyen uluslararası teamül hukuku kurallarını ihlal ettiği iddia etmiştir. Bunun için dayandığı gerekçeler:

i. Uluslararası Adalet Divanın böyle bir teamül hukukunun varlığını teyid eden 1987 tarihli bir yargı kararı ve

ii. Genel uluslararası hukuk

Özellikle şu noktaları tartışınız:

·     *  diplomatik temsilciler hakkında bir uluslararası teamül hukuku kuralının varlığına dair deliller

·      * UAD kararlarının hukuki değeri

·      * ‘Genel Uluslararası Hukuk’ ne anlama gelir

·      * BM Genel Kurulu kararından yeni bir teamül kuralı oluşabilmesi olasılığı varmıdır

** Uluslararası teamül hukuku: 

A. Maddi unsur: devletlerin uygulaması → bir devletin uluslararası hukuk hakkındaki görüşünün çıkarılabileceği eylem ve beyanlarıdır.

Süre: Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları (Federal Almanya-Danimarka ve Federal Almanya-Hollanda) (1969) UAD Raporları 3

Tutarlılık ve yeknesaklık: Sığınma Davası (Kolombiya-Peru) (1950) UAD Raporları 266; Nikaragua içinde ve karşı olan Askeri ve Yarı Askeri Faaliyetler (Nikaragua-ABD) (1986) UAD Raporları 14

Genellik: Anglo-Norveç Balıkçılık Davası (İngiltere-Norveç) (1951) UAD Raporları 116; Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları

B. Opinio juris: Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları; Lotus-Bozkurt Davası (Fransa-Türkiye) (1927) UDAD Raporları Seri A, 28; Nikaragua davası

** Genel uluslararası hukuk: hukukun genel prensipleri --- uluslararası hukukun genel prensipleri?

** BM Genel Kurul Kararlarının hukuki önemi: ‘yumuşak’ hukuk – ‘sert’ hukuk?

TARTIŞMALAR:

İlk soru: Alobonya'nın Finbarya'ya sorumluluğunun esası ne olabilir?

(1961 Viyana Diplomatik ilişkiler sözleşmesinin hiç olmadığını varsayarak)

Alobonya'nin Finbarya diplomatik temsilcisini tabi tuttuğu muamelenin, Alobonya'nın uluslararası teamül hukukunun diplomatik ilişkileri düzenleyen kurallarını ihlal ettiği iddia edilebilir.

Boyle bir iddiayı değerlendirebilmek için, ilk yapılması gereken şey:

            uluslararasi teamül hukukunun bu şekilde belirgin bir kuralının var olup olmadığını incelemektir.

Uluslararası teamül hukuku devletlerin eylemlerinde oluşan bir genel uygulamanın ifadesidir. Eğer çok sayıda devlet (ki hangi sayıda olması gerektiği kesin değildir) bir durumda bütünüyle, belli, nispeten tekdüze bir şekilde belli bir süre davranırsa ve bu şekilde davranmak gerektiği hususunda bir hukuki zorunluluk hissettiği icin böyle bir davranış içerisine girmiş ise, ortaya çıkan bu uygulama hukuk olusturur. Böylece bütün devletler icin bağlayıcı bir nitelik kazanır. 

* Bunun tek istisnası ısrarlı itirazcı devletlerdir. Bu devletler, böyle bir kuralın henüz başından itibaren kristalleşmeye başladığı oluşum süreci boyunca sürekli ve açık itiraz ediyor olmalıdırlar.

* Burada hukuk olarak kabul edilen ve teamül kuralının delilini teşkil eden, devletler arasında bir genel uygulamanın bulunmasıdır. 

* Devletlerin uygulamasının delili:

i. dış ilişkilerindeki davranışlarında devletlerin düzenledikleri belgeler

ii. dış politika beyanları

iii. basın bildirileri

iv. hukuk müşavirlerinin mütaalaları

v. hükümet tarafından hazırlanmış resmi talimatnameler

vi. uluslararası kuruluşlarda yaptıkları resmi beyanlar ve verdikleri oylar

vii. yaptıkları andlaşmalar

viii. uluslararası ve ulusal yargı kararları

ix. ulusal kanunlar

Finbarya'nın böyle bir uluslararası  teamül hukuku kuralının bulunduğunu ispat edebilmesi için, bu iddiasını haklı gösterecek yeterlilikte delilleri toplaması lazımdır.

@ Bu delillerin devletlerin uygulamasının varlığını ispat edici nitelikte olması gerekir. Ama belli bir yöndeki uygulamaya teamül niteliği kazandıran unsurlar nelerdir?

            1. Uygulamanın belli bir süre devam etmiş olması lazımdır. Bu sürenin uzunluğu hakkında kesin bir sınır yoktur. 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları’na göre aranması gereken, teamülün diğer maddi şartlarının yerine gelmesi için yeterli olan sürenin geçmiş olmasıdır 

            2. Bir teamül kuralının varlığı veya oluşmasının ikinci şartı, devletlerin uygulamasnın genel olmasına bağlıdır. Genellik uygulamanın bütün devletler tarafından takip edilmesi değildir. Yani uygulamanın evrensel olması gerekmez. Ama bir uzlaşma -consensus - olması gerekir ve bunun yeterince temsili olması aranır. 1951 Anglo-Norveç Balıkçılık Davası, uygulamanın genel olması gerektiğini söylemiş ve “ne kadar genel ise, o kadar iyidir” demistir. 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davalarında, geniş bir uygulamanın olması gerektiğinden bahsetmiş ve bu genellikten ortak ve yaygın olması gerektiğini anlamıştır. Burada Divan, menfaatleri bundan etkilenen devletlerin uygulamasına özel bir önem verilmesi gerekir demiştir.

            3. Yeterince uzun süreli ve genel bir uygulamanın tutarlı ve tekdüze bir uygulama olması gerekir. 1960 Sığınma Davasında, uygulamanın tutarlı ve yeknesak olmasını öngörmüştür. 1986 Nikaragua Davası ise, mükemmel tutarlılığın gerekmediğini söylemiş ve uygulamanın genel olarak tutarlı ve uyumlu gözükmesinin yeterli olduğu görüşünü benimsemiştir. Aksine münferit olaylar, yeni bir teamülün oluşumuna işaret değil ama mevcut kuralın ihlalidir.

Ancak bir uygulamayı teamül hukuku haline getiren opinio juris dir. Yani uygulama içerisinde bulunan devletler tarafından söz konusu olan davranışın aslında bir zorunluluk olduğu ve ihtiyari olmadığı yönünde her bir devletin duyduğu kişisel inanca sahip olmasıdır. Uygulamayı teamül seviyesine çıkaran, onun devletler tarafından baglayıcı olduğu inancıdır.

@ Finbarya UAD'nin 1987 tarihli bir kararı ile uluslararası hukukta diplomatik temsilcilerin muamelesine ilişkin bir teamül kuralının bulunduğunu teyid ettiğini söylemektedir. UAD kararının uluslararası hukukun tespiti ve oluşturulmasındaki rolü nedir?

* ilk olarak UAD Statüsünün 38 (1) (d) md yargı kararlarını ikincil, tali bir kaynak olarak belirtmiştir. Bu bakımdan uluslararası hukukun maddi kaynakları içerisinde yer alırlar ve belli bir hukuk kuralının içeriğinin ve esasının tespit edilmesinde önem kazanırlar.

Finbarya  1987 tarihli UAD kararına dayanarak, bir uluslararası teamül kuralının varlığını kanıtlayabilir mi?

UAD Statüsünün 59. md, Divan kararlarının sadece o davaya taraf olan devletler için ve karar verilen uyuşmazlık bakımından baglayıcıdır der. Dolayısı ile UAD'nin kararları emsal teşkil etmez ve üçüncü devletler bakımından baglayıcı içtihat teşkil etmez.

Ancak yardımcı bir kaynak olarak, bu noktada en yüksek otoriteye sahip olan bir yargı organının uluslararası hukukun ne olduğu yönündeki hukuki görüşüdür. Finbarya'nın Alobonya'nın uluslararası hukuku ihlal ettiğine dair iddiasını güçlendirir.

@@ Finbarya Alobonya'nın genel uluslararası hukuku ihlal ettiğini iddia etmiştir.

            Eger genel hukuktan kastı teamül ise, yukarıdaki tartışmalara dayanmak durumundadır.

            Eğer Finbarya uluslararası hukukun bir başka kaynağı olan, hukukun genel prensiplerine atıfta bulunuyorsa, o halde diplomatik temsilcilerin muamelesine ilişkin genel prensiplerin bulunduğunu kanıtlamalıdır. Bu hususta net bir tanım yoktur. Bir kısım hukuk prensiplerinin iç hukuktaki özel hukuk ilkelerinden kıyas ile uluslararası hukuka ithal edildiği düşüncesi vardir. Diğer bazı kuralların ise, iç hukukta karşılıkları yoktur ve uluslararası hukukun genel prensipleri olarak varlıklarını koruduğu söylenir. Hukukun genel ilkeleri, uluslararası hukukta non liquet, belirsizliği önlemek ve vacuum yani boşluk olmasını engellemek için önerilmiştir. Eğer devletlerin çok büyük bir coğunluğu, iç hukuktan diplomatik muafiyet ile ilgili kuralları uluslararasi hukuka ithal etmişler ise, bu durumda, teamülden farkli olarak, opinio juris aranmaz. 1970 Barcelona Traction Davası böyle bir gereğin olmadığından bahsetmiştir.

@@@ Alobonya'nın cevapları ne olabilir: Soykırım Sözleşmesine dayanabilir. Ama Finbarya henüz onaylamadığı için baglayıcı bir yükümlülük altında değildir. Peki ya 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 18 md deki iyi niyet ilkesi?

ikinci olarak, Alobonya, Soykırım suçunun yeni bir teamül hukuku olarak savaş suçları bağlamında ortaya çıktığını iddia edebilir. Diplomatik muafiyet bir teamül kuralı olsa bile, soykırım yasağı bunun üzerinde önceliğe sahiptir...

Bunun ispatında Genel Kurul Kararlarının etkisi nedir? 

Genel Kurul kararlarının oybirliği ile kabul edilmiş olmasının bir hukuki değeri varmıdır? Bir görüş, bu duruma yarı yargısal belirleme diyor. Ne derece haklı bir görüş?

Nükleer Silahlar Davasında UAD benzeri bir görüşü benimsedi.

1986 Nikaragua Davasında, Genel Kurul Kararlarının normatif değeri üzerinde, opino juris in oluşmasında bir işaret olarak yorumlanabileceğini söyledi. Ancak Finbarya'nın Genel Kurul Kararlarına olumlu oy vermiş olması böyle bir opinio juris in parçası olduğunu gösterir. Eğer yeni bir teamülün oluştuğu tespit edilebilirse, bu Alobonya'nın eylemini meşrulaştırabilir.

@@@@ Burada iki nokta Alobonya'nin soykırımın teamüli oluşumuna karşı ileri sürülebilir:

Israrlı itirazcı durumu nedir?

Yeni bir teamül kuralının oluşmuş olmasının etkili olabilmesi, devletlerin soykırım suclularını aktif olarak cezalandırmak politikalarını benimseyip uygulamalarını gerektirir. Finbarya’nın kendisi Manuel'i yargılamak isteyebilir.