2012-13 Milletlerarası Hukuk-II Bahar Final Sınavı Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2012-2013 Akademik Yılı MİLLETLERARASI HUKUK – II :
Bahar Yarıyıl Sonu Sınavı CEVAP ANAHTARI 27 Mayıs 2013, saat 11:00-12:30

OLAY A:

Arkadya okyanusa kıyısı olan bir kıta devletidir. Son senelerde uyuşturucu madde kaçakçısı olan uluslararası kartelin hedefi haline gelmiştir. Seçim kampanyasında Arkadya'yı uyuşturucu madde belasından kurtarmayı vaat eden Long John devlet başkanı olarak seçilince, uluslararası kartele karşı savaş açmıştır. Arkadya kıyısından 150 mil açıklarda devriye gezen Sahil Güvenlik Birimleri, uyuşturucu madde kaçakcılığı yaptığı şüphesi ile tutuklamak istedikleri Hombulu bayrağı taşıyan bir sürat botunun açık denizlere kaçması üzerine, takip etmişler ve nihayet komşu Hombulu devletinin karasularında yakalayarak arama yapmışlardır. Ancak botun içerisinde kaçak uyuşturucu madde yerine ünlü sinema aktörü Mojo ile yasak aşk yaşadığı metresini bulmuşlardır. Bu durumdan son derece rahatsız olan Arkadya Sahil Güvenliği geri dönerken, Arkadya kıyısından 250 mil açıkta seyreden Liberya bandralı bir yük gemisini izinsiz pornografik yayın yaptığı şüphesi ile durdurup, aramak istemektedirler.

1.) Arkadya'nın sürat botu olayındaki uluslararası hak ve yükümlülüklerini tartışın.

                  Arkadya Sahil Güvenlik Ekibi, kıyılarından 150 mil açıkta yetki icra etmek istemiştir.  Buna hakkı var mıdır?

                  Devlet sadece iç suları ve karasularından oluşan kendi deniz ülkesinde tam ve münhasır ülkesel egemenlik haklarına sahiptir. Bu haklar yasal düzenleme ve icra yetkilerini de içerir. 1982 BM DHS göre, karasularının azami genişliği 12 mil ile sınırlıdır.

O halde BİR OLASILIK: Arkadya Sahil Güvenliği açık denizlerde devriye gezmektedir.

                  Açık denizler serbestlik prensibine tabidir. Açık denizlerde seyreden gemiler ise, bayrağını taşıdığı devletin münhasır yetkisine tabidir. Olayımızda, Bay Mojo’nun sürat botu Hombulu bayrağını taşımaktadır. Ancak Sivil gemiler üzerinde bayrak devletinin yetkisinin münhasırlığı iki istisnaya tabidir: ziyaret hakkı ve sıcak takip

                  Arkadya Sahil Güvenliğinin ziyaret hakkı var mıdır?  Bu hak sadece savaş gemi ve uçakları ile devlet güvenlik güçlerine tanınmıştır. Ancak ziyaret hakkını icra etmek ancak belli sınırlı nedenlerle yapılabilir: mesela korsanlık, köle ticareti, izinsiz yayın yapma şüphesi olan veya vatansız gemilere karşı kullanılır. Uyuşturucu madde kaçakçılığı bunların içerisinde sayılmamıştır.

                  Ama uyuşturucu madde kaçakçılığı istisnai yetki doğurur. (1988 BM Uyuşturucu Madde Kaçakçılığına Karşı Sözleşme) İşbirliği yükümü altında olan bayrak devletinin rızası ile, uyuşturucu kaçakçılığı yapan bir gemiye, olayımızda sürat botuna,  Arkadya Sahil Güvenliğinin ziyaret hakkı doğacaktır. Buna uymayarak kaçan sürat botunu sıcak takibe almak hakkı, ziyaret hakkını icra etmenin bir doğal uzantısıdır.

Ancak İKİNCİ BİR OLASILIK: sıcak takip hakkının bağımsız olarak ortaya çıkması durumudur:

                  Sıcak takip sahil devletinin bazı egemenlik yetkilerinin geçici olarak açık denizlere teşmil etmesidir. Mojo’nun sürat botu gibi yabancı bandralı geminin, sahil devleti Arkadya’nın hukukunu ihlal ettiği şüphesi ile kaçmakta olduğu açık denizlerde takip edilmesidir. Bunun bir teamül kuralı olduğu kabul edilir ve 1982 BM DHS düzenlenmiştir. Ancak sıcak takip sadece belli şartlarda meşru bir hak olarak ortaya çıkar:

i.                Sıcak takip sahil devletinin savaş gemileri veya Arkadya’nın Sahil Güvenlik botu gibi resmi bir gemi tarafından yapılmalıdır.

ii.              Yabancı geminin sahil devletinin iç hukukunu ihlal etmiş olmalıdır.

iii.             Bu ise, sahil devletinin hangi  hukuk ihlallerine karşı uygulama ve icra yetkisine sahip olduğuna bağlıdır. Böylece ihlalin nerede yapıldığının çok önemi vardır. Deniz ülkesi içerisindeki iç sular ve karasuları bakımından egemenlik yetkileri tam ve münhasır iken, Bitişik bölgede bu yetkiler gümrük, muhaceret, sağlık ve mali düzenlemeler ile sınırlıdır. O halde, sıcak takip iç sular, karasuları, bitişik bölge veya takımada sularında başlamalıdır.

iv.             Yabancı gemiye önce görsel veya sesli ihtar verilmeli ve buna uymadığı takdirde başlamalıdır.

v.              Takibi sıcak yapan, onun sürekli ve kesintisiz olmasıdır.

                  Eğer Arkadya, karasularının ölçülmeye başlandığı taban çizgisinden (esas hattan) itibaren 200 ile kadar bir münhasır ekonomik bölge ilan etmiş ise, o zaman açık denizlerin bu kesimlerindeki doğal kaynakların keşfedilmesi, kullanılması, muhafazası ve işletilmesi amacıyla münhasır egemenlik yetkileri kullanabilir. Ayrıca münhasır ekonomik bölgede, mutadis mutandis (gerekli değişikliklerin yapıldığı şekli ile) bu bölgedeki hakları ihlal edilmiş olan Arkadya sıcak takip yapabilir. Ama bu haklar doğal kaynaklara ilişkin olacaktır.  Yine de işlendiği şüphesi olan uyuşturucu madde kaçakçılığı özel bir uluslararası düzenlemeye sahiptir ve bayrak devleti Hombulu’nun rızası ile, güverteye ziyaret yetkisi doğurur ve buna uymayarak açık denizlere kaçan sürat botunun arkasından sıcak takip başlatmak hakkını Arkadya Sahil Güvenliğine verebilir. (İLK OLASILIKTAKİ DURUM İLE AYNI)

                  Bununla beraber, bütün sıcak takipler sadece açık denizlerde meşrudur ve bir başka devletin karasularının sınırında kesilmelidir. Çünkü o devletin ülkesel egemenliğini ihlal eder.

                  Meşru veya haklı olmayan sıcak takip, neden olduğu zarar ve kayıplar için tazminat sorumluluğu doğurur. O halde Arkadya, Mojo’nun tazminat taleplerine maruz kalabilecektir.

2.) Arkadya'nın Liberya bandralı yük gemisi ile ilgili yetkilerini değerlendirin.

                  1982 BM DHS, açık denizlerde izinsiz radyo veya tv yayını yapan gemiler üzerinde, münhasır yetkisine tabi oldukları bayrak devletinin dışındaki diğer devletlere ziyaret hakkını verir. (109. Md) Bütün devletlerin açık denizlerde izinsiz yayınları engellemek için işbirliği yapması istenir.

OLAY B:

Ukrayna'da eski Sovyet askeri mühimmat deposundan bir nükleer başlığın kaybolması, Amerika Birleşik Devletleri ve batılı müttefikleriyle İsrail'i alarma geçirmiştir. Aşağıdaki olasılıkların uluslararası hukuk boyutlarını tartışınız.

3.) Amerika Birleşik Devletleri, CIA'nin istihbarat raporlarına dayanarak, nükleer başlığın Yemen'de üstlenen bir cihadist terör grubunun eline geçtiği iddiası ile, bu gruba karşı Yemen'de beklentisel, ileriye yönelik bir tehdit durumunda (pre-emptive) meşru müdafaa hakkını kullanmak istemektedir.

                  Burada söz konusu olan, bir cihadist terör grubunun toplu imha silahını edindiği şüphesi ve bu silahı ABD’ne karşı kullanacağı inancıdır. Soru 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’de meydana gelen terör saldırısından sonra, meşru müdafaa hukukunda köklü bir değişiklik olup olmadığına ilişkindir.

                  2002 tarihli ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi, Bush Doktrini olarak bilinen, pre-emptive meşru müdafaa doktrini ile terörizme karşı savaş ilan etmiştir. Bununla ABD, teröristlere karşı, Amerika ülkesi ve halkına bir zarar vermelerini engellemek için, meşru müdafaa hakkını kullanarak ilk darbeyi vurabilecektir. Amerika’nın ‘haydut’ olarak tanımladığı bazı devletlerin sahip olduğu toplu imha silahlarının teröristlerin eline geçmesinin ABD güvenliği için, büyük bir tehlike oluşturduğu kabul edilir. Böylece, herhangi bir saldırının henüz vuku bulmadığı ve hatta bir saldırının yakın gelecekte olmasının öngörülemediği ama tedbir alınmazsa gelecekte bir noktada vuku bulması muhtemel bir saldırıya karşı, bir müdafaa içerisinde ilk önleyici darbeyi vurarak, yakın olmayan gelecekteki olası saldırının önüne geçmek hukuken meşrudur. Bu durum bir takım varsayımları gerektirir: terörist ile toplu imha silahı arasında pozitif bağlantı // bu bağlantının yarattığı tehlike ve // tehlikenin tehdit olarak algılanmasında gelecekteki saldırının aciliyetinin gerekmediğidir.

Amerikan iddiaları içerisinde önsel, beklentisel, ileriye yönelik, önleyici ve ilk darbe terimleri birbirine karıştığı için, önemli olan ayırım: 'acil olmayan ama gelecekte bir noktada olması öngörülen bir saldırıyı önlemek için ilk darbeyi vurmak meşru müdafaadır' fikridir. İleriye yönelik, önleyici pre-emptive saldırıyı, beklentisel önleyici anticipatory saldırıdan ayıran temporal boyutudur. Tehdit, Tehlike görünümündedir.

                  O halde uluslararası hukukta ABD’nin elinde nükleer başlık olduğu şüphesiyle cihadist terör grubuna Yemen’de müdafaa halinde ilk saldırı yapması meşru mudur?

11 Eylül saldırısından önce terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermeye çalışan örnekler çok sınırlıdır:

·       İsrail, Atina hava alanında uçağına yapılan terörist saldırıya karşı Aralık 1968’de Lübnan’ın Beyrut hava alanına saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kınadı.

·       İsrail, 1985’de Tunus’daki Filistin Kurtuluş Örgütü Genel Merkezine saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kararı bunu meşru saymadı.

·       ABD, Berlin’de askerlerine yapılan saldırı üzerine 1986’da Libya’yı bombaladı. Güvenlik konseyi ABD+İngiltere+Fransa vetosu yüzünden karar alamadı. Ama diğer devletler tarafından kınandı.

·       ABD, eski başkan Bush’a karşı suikast girişiminde bulunduğu iddiasıyla 1993’de Bağdat’ta Irak İstihbarat Örgütünün merkezini bombaladı. Bu saldırı ciddi eleştiri almadı.

·        ABD, Tanzanya ve Kenya’daki büyükelçiliklerinin bombalanmasına karşı, Afganistan ve Sudan’ı 1998’de vurdu. Tepki almadı.

Bu örneklerin çoğunda, ABD ve İsrail saldırılarının önsel ve önleyici olduğunu ve gelecekteki terör eylemlerini caydırıcı nitelikte olduğunu beyan ettiler. Ama diğer bütün devletler bu saldırıları kuvvet kullanmayı içeren misilleme olarak uluslararası hukuka aykırı gördüler.

11 Eylül saldırısından sonra terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermek, BM Güvenlik Konseyinin 1368 (12 Eylül 2001) ve 1373 (28 Eylül 2001) kararlarında terörizmi uluslararası barış ve güvenliğe karşı bir  tehdit olarak görmesi ile tartışılan bir mesele olmuştur. Ancak daha sonraki terör olayları hakkında aldığı kararlar, “teröre karşı küresel savaş”ın barışçı yollarla yapılmasına ilişkindir ve hiç bir şekilde 7. Bölüme atıf yapmamıştır. Diğer devletlerin uygulamaları bakımından terör tehlikesine karşı önsel silahlı kuvvet kullanılmasına yönelik bir eğilim gözlenmemiştir. Bush doktrinin BM Şartının 51. Maddesi uyarınca meşru bir müdafaa sayılması mümkün değildir. Nitekim bkz. Kongo Ülkesindeki Silahlı Eylemler (2005).

4.) İsrail istihbarat servisi Mossad, nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusu içerisindeki Al Qaeda uzantısı bir grubun eline geçtiğini ve Suriye'deki kargaşada edinilen bir orta menzilli yerden havaya füze ile İsrail'e atılmak üzere olduğunu tespit etmiştir. İsrail Suriye'de belirlediği Al Qaeda hedeflerine önsel, önleyici (anticipatory) meşru müdafaa durumunda silahlı saldırı düzenleyerek nükleer başlığı imha etmek istemektedir.

Bu durumda nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusunun içerisinde Al Qaeda uzantısı bir grubun elinde bulunduğu ve İsrail’e atılmak üzere olduğu iddiası vardır. O halde İsrail, Özgür Suriye Ordusunun henüz vuku bulmamış ama yakın gelecekte olmasını kesin algısı ile beklediği bir saldırı tehdidine karşı anticipatory meşru müdafaa halinde silahlı kuvvet kullanmak istemektedir. Burada acil bir terör saldırısı tehdidi ayırıcı unsurdur.

                  Saldırının henüz vuku bulmadığı ama acil bir tehdit olarak algılandığı bir durumda, İsrail BM Şartının 51. Maddesine dayanarak meşru müdafaa halinde nükleer başlığı imha ederek saldırı tehdidini defetmek için önsel, önleyici saldırıda bulunabilir mi?

Bu durum uluslararası hukukta oldukça tartışmalıdır. Bir görüş, uluslararası hukukta bu durumu kapsayan bir teamüli meşru müdafaa hakkının bulunduğunu ve Şartın 51. Maddesinin bu temüli meşru müdafaayı içerecek bir şekilde geniş yorumlanması gerektiğini iddia eder. O halde burada ikili bir test uygulanmalıdır:

İlk olarak, BM Şartının kabul edilmesinden önce uluslararası teamül hukukunda meşru müdafaa vardı. Teamüli meşru müdafaanın unsurları, 1837 Caroline Davasında ortaya konan, (i) aciliyet, (ii) zaruret veya gereklilik ve (ii) orantılılıktır.  Bu şekilde İsrail, yakın zamanda olması kesin bir algı ile beklenen ama henüz vuku bulmamış olan bir terör saldırısı tehdidinin aciliyet ve zaruret şartlarını yerine getirdiğini kanıtlayıp, kendi önsel, önleyici saldırısının bu tehdide orantılı olmasını sağlamalıdır.

              Ancak halen bir ikinci tartışma, kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olan 51. Madde hükmü içerisinde teamüli meşru müdafaanın korunup korunmadığı meselesidir. 51. Maddeyi genişleterek yorumlayanlar, bu maddeyi yazanların niyetinin Caroline doktinini kısıtlamak olmadığını savunurlar. Bu doktrin yakın gelecekte ve olması kesin beklenen bir saldırı tehdidi bulunduğu durumlarda, meşru müdafaa hakkının bulunduğu ve bu teamüli meşru müdafaanın 51. Madde içinde bir doğal hak olarak korunarak devam ettiği öngörür. Nitekim 1986 Nikaragua davasında devletlerin 51. Maddenin meşru müdafaaya doğal bir hakkı olduğu ve bunun teamül niteliği bulunduğunu söylemiştir.

                  Bu karşılık doktrinde hakim olan diğer bir görüşe göre, 51. Maddenin hükmü açıktır: bir silahlı saldırının vuku bulması halinde meşru müdafaa hakkı doğar. Bu hak Şartın 2(4). Maddesindeki kuvvet kullanma yasağının bir istisnasıdır ve dar yorumlanmalıdır. 51. Maddede meşru müdafaa hakkına konulan sınırlamaların, eğer teamüli meşru müdafaa bu sınırlamalardan muaf şekilde devam edecek olsaydı, o zaman bir anlamı kalmazdı. Zaten Şartın yapıldığı tarihte teamül hukukunda meşru müdafaa dar bir şekilde yorumlandığı için Şartta böyle düzenlendi. 

Görüldüğü gibi, tartışmalar uluslararası teamül hukukunun tespiti ve BM Şartının yorumlanmasına indirgenmektedir. Özellikle doğal meşru müdafaa kavramının sabit mi, dinamik bir kavram mı olduğu meselesi tartışmalıdır.

                  Devletlerin uygulamaları bakımından gerçek örnekler oldukça sınırlıdır. Sadece ABD, İsrail ve İngiltere bu doktrine dayanarak eylem yapmışlardır.  Örnek İsrail’in 1981’de Iraq nükleer reaktörünü bombalaması ve ABD’nin İran yolcu uçağını 1988’de körfezde  düşürmesi. Ancak çok sayıda devlet önsel, önleyici (anticipatory) meşru müdafaayı reddetmiştir. UAD ne Nikaragua ne de Kongo davalarında bu hususta bir yorum getirmeye yanaşmamıştır. 118 Bağlantısız devletler grubu 2005 Dünya Zirvesinde bu tür (anticipatory) meşru müdafaaya karşı oldukları için, sonuç belgesi bu meseleyi içermemiştir. Pek çok sayıda devlete göre, 51. Maddenin lafzi düzenlemesi hiç bir önsel, beklentisel veya önleyici müdafaa saldırısını meşru kılmaz.

5.) Türk istihbarat servisi MİT, nükleer başlığın Suriye tarafından Türkiye'nin içerisine atıldığı ama çok eski ve paslı olduğu için patlamadığını ve buna rağmen düştüğü evin enkazında dört kişilik bir masum ailenin ölmesine neden olduğunu bildirmiştir. Türkiye, Suriye'ye karşı meşru müdafaa halinde silahlı saldırı düzenleyerek, Suriye'yi işgal etmek ve Bashar al-Assad rejimini devirmek istemektedir.

 Burada Türkiye’ye karşı bir saldırı eylemi vuku bulmuş ve ‘can ve mal kaybına’ neden olmuştur. Saldırının Suriye tarafından yapıldığı iddia edilmektedir. BM Şartının 51. Maddesi altında, Türkiye böyle haksız bir saldırıyı def’etmek üzere meşru müdafaa içerisinde uygun olan karşı tedbirleri almaya hakkına sahiptir. Ancak teamüli meşru müdafaaya uygulanan unsurların, 51. Madde içerisinde bulunduğu ve alınacak karşı tedbirlerin meşruiyetinin şartlarını teşkil ettiği kabul edilir. Bunlar (i) aciliyet, (ii) zaruret (gereklilik) ve (iii) orantılılıktır. Dolayısıyla Türkiye, meşru müdafaa halinde Suriye’ye karşı silahlı kuvvet kullanabilir.

                  Suriye’yi işgal amacı: Hukuka aykırı saldırıya karşı alınacak silahlı tedbir savunma amaçlı olmalıdır. Bu ise, haksız saldırı karşı makul oranda bir müdafaa eylemi kullanılmasını gerektirir. Olayımızda patlamayan bir nükleer başlığın Türkiye’ye verdiği zarar ve zahiyat ile, Türkiye’nin meşru müdafaa içerisinde Suriye’nin ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığına karşı bir silahlı saldırı düzenleyerek işgal etmesi arasında orantılılık yoktur. 51. Madde orantılılık ilkesine açık atıfta bulunmamıştır ama bir meşruiyet unsuru olduğu teamül hukukunda tanınmıştır. UAD 1986 Nikaragua Davası kararı. O halde Türkiye'nin Suriye'yi işgal etmesi meşru müdafaanın amacını aşar ve saldırı suçu haline gelebilir.

                  Al Assad rejimini değiştirmek amacı: Bağımsız devletler egemen eşittir. Müdahale etmemek prensibi uluslararası teamül hukukunun en temel ilkesidir ve devletlerin ülkesel egemenliği prensibine dayanır. Her devlet, egemenliğinden kaynaklanan bütün meselelerde serbest davranmak hakkına sahiptir. Bu meseleler siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel meseleler ile dış politikasını belirlemeyi içerir (1986 Nikaragua Davası). Hiçbir devlet bir başka devletin iç işlerinde bu tür meselelerine karışamaz. Bir devletin egemenlik yetkileri içerisinde bulunan bu hususlara bir başka devletin kuvvet veya silahlı zorlama yolu ile müdahale etmesi uluslararası hukuka aykırıdır ve uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının ihlalidir (2(4). Madde). Dolayısı ile, rejim değişikliği uluslararası hukuka aykırıdır. Türkiye'nin, Al Assad rejimini dışardan kuvvet kullanılarak veya tehdidi ile değiştirmeye yönelik hiç bir eylemi meşru müdafaa altında haklı gösterilemez ve saldırı suçunu teşkil edebilir. Örnekler ABD, İngiltere ve müttefiklerinin Afganistan, Irak ve Libya’ya saldırısı