2012-3 Güz Semesteri Milletlerarası Hukuk - I: Pratik Çalışma 5: Ülke Kazanma Yolları

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I, Pratik Çalışma 5: Devletlerin Egemen Eşitliği ve Ülkesel Egemenlik

SORU: “Geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada önemini kaybetmiştir.” Tartışınız.

CEVAP PLANI:

·      Geleneksel ülke kazanma yolları nelerdir?

·      Terra nullius nedir?

·      Intertemporal (zamanlararası) hukuk nedir?

·      Çağdaş koşullar ve değerlerle uyumlu yeni faktörler dikkate alınmalı mıdır?

Bu soruda beklenen cevap: geçmişte ülkenin barışcı yollarla kazanılması şekillerinin ortaya konması + bu ülke kazanma yollarının eleştirisel değerlendirilmesi + bunların modern dünyada atıl hale gelmediğini ve fakat belli derecelerde  diğer etkenler ile yer değiştirdiği göstermektir.

Geleneksel ülke kazanma yolları, * keşif ve işgal, * kazandırıcı zamanaşımı, * devir, * arazi oluşumu, * fetih ve ilhaktır. Bu ülke kazanma yollarının uygulanmasının tarihi aslında kolonilik ve Avrupalı sömürgeci güçlerin ticari imparatorluklarını genişletme tarihidir.

·      Eskiden eğer bir devlet temsilcisi terra nullius toprak parçası – hiç bir devletin egemenliğine tabi olmayan ülke – keşfeder ise, bunun üzerinde kendi egemeni adına hak iddia edebileceğine inanılırdı. Burada res nullius, yani sahipsiz olan, res communis, yani ortak mülkiyetten ayırılmalıdır. Örneğin açık denizler bütün devletlerin makul kullanımına açıktır ancak egemenliğe tabi kılınamaz. Yine örneğin açık deniz yatağı uluslararası mülkiyete tabidir ve herkezin ortak yarına kullanılmalıdır. Bu bakımdan insanlığın ortak mirası olarak görülür. Nitekim 18. Yy’ın ortasına kadar sembolik mülkiyet hakkının (title) tek başına iddia edilmesi, uluslararası hukuk bakımından yeterli kabul edilebilirdi. Bir toprak parçasının hiç kimseye ait olmadığını söylemek, aslında o ülkede insan topluluğunun bulunmadığı anlamına gelirdi. Bu tür bir durumda, o ülke toprağının terra nullius olduğuna şüphe olmazdı. Ancak, uygulamada terra nullius , söz konusu  varlığın ya hiç nüfusu olmadığını ya da insan topluluğunun Avrupalıların anlayabileceği veya görüşebileceği şekilde organize  olmamış insan topluluğunu göstermeye başlamıştır. Ancak modern görüş, keşifin sadece keşifte bulunan devlete bu iddiasını sağlamlaştırmak için, makul bir zaman süresinde etkili işgali sürdürmek üzere seçin şansı verir. Bu Palmas Adası Davasındaki Huber’in hakemlik kararında benimsenen görüştür.

·      Öte yandan koloni sömürgeciliğinin genişlemesinde, bir terra nullius ülkenin işgal yolu kazanılması, düşünüldüğünden, daha önemsiz bir yöntemdi. Gerçekten işgal yolu ile ülke kazanmak, esasında, o toprakların daha önce terra nullius, yani hiç bir devletin egemenliği altında bulunmaması anlayışına dayanmaktadır. Dolayısıyla işgal yolu ile, bir devlet terra nullius üzerinde egemenlik kazanır. Bu toprak parçası bir devlet tarafından sahip olunmaya müsait ama henüz hiç bir devletin egemenliği altında değildir. Bu durum, ya eski egemenin egemenliğinden vazgeçerek ülkeyi terketmesi, ya da orada yaşayan insan topluluğunun uluslararası hukuk uyarınca egemen bir devlet teşkil etmek için gereken sosyal ve siyasi örgütlenmeye sahip olmamasından kaynaklanır. Daha koloni sömürgeciliğinin hemen başında, en azından bir insan topluluğunun yaşadığı bir ülkede, egemenliğin bir kez ilan edilmiş olması geçerli bir mülkiyet hakkının korunması için yeterli sayılmamaya başladı. Egemenlik iddiası sadece aktif yönetim ile korunabilirdi. Böylece mülkiyet, sembolik olmaktan çok sürekli ve kesintisiz olmalıdır.

·      Geçerli mülkiyet hakkı, sembolik mülkiyeti ilk iddia eden devlet değil, ama daha sonraki bir zamanda ortaya çıkarak o ülkeyi  aktif olarak idare etmiş devlet tarafından kazanılabilirdi. Bu ülke kazanma yolu, zamanaşımıdır. İki türlü olabilir: kadim zamanaşımı ve mukabil mülkiyet

Kadim zamanaşımı: X devleti bir ülkeyi işgal eder ve orijinal iddiacı ya bilinmiyordur ya da unutulmuştur.

Mukabil mülkiyette ise, orijinal iddiacı bilinir ama mülkiyet hakkı ortadan kalkmıştır, çünkü mülkiyet hakkını bir yönetim icra ederek canlı tutmayı başaramamıştır, veya söz konusu ülkeyi diğer egemen güçlerin idaresinin dışında tutmayı başaramamıştır. Burada sorulacak soru: orijinal iddiacı diğer devletlerin faaliyetlerini protesto etmiş midir? Eğer etmemiş ise, o zaman sessiz kalma ortaya çıkar. Ve orijinal iddiacı devlet artık sonraki iddiacı devletin hak iddiasını red etmekten mahrum kalır: estopel. Temple Preah Vihear Davasındaki (1962) durum budur. Eğer orijinal iddiacı devlet protesto etmiş ise, o zaman mükabil mülkiyet yolu ile ‘title’ kazanmak geçersiz sayılır. (Chamizal Arbitration 1911)

·      Devir andlaşması ülke üzerindeki mülkiyet hakkını bir devletten diğerine transfer eder. Burada iki soru karşımıza çıkar:

Transferi yapan, devreden devlet gerçekten geçerli bir mülkiyet hakkına ilk etapta sahip midir? Eğer devreden sahip değil ise, o zaman devir anlaşması hüküm doğurmaz, çünkü nemo dat qoud no habet (kimse sahip olduğundan fazlasını veremez)

Devir andlaşması doğrudan hukuka aykırı silahlı güç kullanmak sonucu olarak mı yapılmıştır? Eğer öyle ise, uluslararası hukukun bugünkü koşullarında geçerliliği fevkalade şüphelidir.

·      Arazi oluşumu, bir coğrafi değişiklik sonucu ülkeye yeni topraklar eklenirse, ortaya çıkar. Örneğin, iki devletin arasında sınır teşkil eden bir nehrin mecrasında değişiklik olması halinde; veya su altında bir volkanın patlaması sonucu yeni bir adanın yaratılması gibi.

·      Fetih koloni sömürgeciliği tarihi boyunca en sık kullanılan ülke kazanma yolu idi. Çoğunlukla fetih  savaş mağlubu egemenin haklarını bir devir andlaşması ile transfer etmesi sonucunu verirdi. Diğer bazı durumlarda ise, mağlup olan, istila sonucu tamamen ortadan kalkar ve devir anlaşmasına gerek kalmazdı. Ancak BM Şartı 2(4). md nin getirdiği kuvvet kullanma yasağı sonrası fetih artı meşru bir ülke kazanma yolu değildir. La Haye Düzenlemelerinin 42 ve 43. maddeleri savaş sonrası işgalin meşru egemenin idaresi yerine işgalcinin idaresini ikame edeceğini öngörmüştür. Bu durum BM Genel Kurulu kararları (UN GA Res 2625 (XXV) 1970) ve BM Güvenlik Kurulu Kararları (UN SC Res 242 1967) ile İsrail’in Filistin ülkesi topraklarını işgali meselesinde ortaya çıkmıştır.

·      GELENEKSEL ÜLKE KAZANMA YOLLARI İLE İLGİLİ SORUNLAR:

·      Terra nullius ülkenin işgal yolu ile kazanılması artık büyük ihtimalle mümkün değildir. Bu yolla orijinal mülkiyet hakkını kazanmış ve ülke sahibi olmuş devletler, bunu aktif idare ile canlı tutmalıdırlar. Intertemporal (zamanlararası) hukuk doktrini, Max Huber tarafından Palmas Adası davasında (1928) söyle ifade edilmiştir: mülkiyetin, günümüz uluslararası hukuku ile uyumlu olan uygulanma biçimleri ile canlı tutulması gerekir. Böylece sırf mülkiyet hakkının iddiası tek başına yeterli olmaz; ayrıca aktif yönetim ile icra edilmelidir.

·      Kazandırıcı zamanaşımı, özellikle mukabil mülkiyet halen uygulama değeri taşır. Ama protesto edilirse geçerliliğini kaybeder.

·      Arazi kazanımı çok nadir olur ve önemi fevkalade sınırlıdır.

·      Devir ise, orijinal sahipliliğin müphem hale gelmesi ile geçersizliği iddia edilebilir veya olmaması gereken askeri etki ile sorgulanır hale gelebilir.

·      Fetih ve ilhak, artık kuvvet kullanma yasağı ile uluslararası hukukta meşruiyetini kaybetmiş bir yoldur.

·      Bu sorunlar şaşırtmamalı çünkü Roma toprak hukukundan emperyalizmi meşrulaştırma kılıfı olarak ödünç alınan bu yöntemler modern uluslararası hukuk ile uyumlu değildir. Ancak bunların tamamen atıl ve kullanılmaz olduğunu söylemekte mümkün değildir. Pek çok ülkesel uyuşmazlık izafi mülkiyet konusu olduğu için, bir ülke kazanma yolunun diğeri ile çatıştığı bir mesele ile karşılaşmak pek mümkün değildir. Dolayısı ile, geleneksel ülke kazanma yollarının çoğu modern problemleri çözmekte çok basit kalırlar. Günümüzde özellikle UAD büyük ihtimalle önüne gelen uyuşmazlıklarda diğer faktörleri de dikkate alır:

Tarihsel faktörler önemlidir. Özellikle uti possidetis prensibinin uygulanmasında. (Burkina Faso v. Mali Davası Kararı 1986)

Coğrafi faktörler de önemlidir. (Örneğin Anglo-Norveç Balıkçılık Davası 1969)

Ekonomik faktörler Balıkçılık Yetkisi Davasında (1974) tartışılmıştır: deniz ülkesinin sınırlandırılması uyuşmazlığında Divan İngiltere karşısında İzlanda’nın tercihli haklarını tanımak eğilimi göstermiş ve bu devletin ekonomisinin balıkçılığa olan bağımlılığını gözetmiştir.

Son olarak, belki de en çok, bir ülkenin üzerinde yaşayan insanların kendi geleceğini belirleme hakkını bir faktör olarak tanımak hususunda eğilim göstermiştir. Nitekim, self-determinasyon Batı Sahara Davasında (1975) Divan tarafından ülkesel uyuşmazlıkta ağırlıklı bir faktör olarak dikkate alınmıştır.

·      SONUÇ olarak, geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada tamamen alakasız olmasa da, yeni yollar tarafından ikame edilmiştir. Bu yeni yollar, özellikle mülkiyetin izafi niteliği karşısında ve söz konusu insan toplulukları bakımından hakkaniyet ve nısfeti sağlamada ortaya çıkan karmaşık sorunlara daha etkili çözümler sunar.

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I: Pratik Çalışma 4: Tanıma 08/11/2012

2012 Güz Semesteri MİLLETLERARASI KAMU HUKUKU - I: Pratik Çalışma: Tanıma 08/11/2012

SORU: İngiltere Başbakanı David Camerun Ürdün'ü ziyaretinde Suriye isyancıları ve sözde Suriye Özgürlük Ordusu temsilcileri ile görüşüp İngiltere'nin verecegi desteği taahhüt etti. (BBC World 7 Kasım 2012)

Muharip statüsü ve asi statüsünün tanınması ve hukuki sonuçları nedir?

CEVAP: Asilerin ve muhariplerin tanınması 1936-1938 İspanyol iç savaşına kadar önemini yitirmiş bir konu iken, bu olayla yeniden ilgi odağı olmuştur.

Bir ülkede cereyan eden bir sivil savaşa diş güçlerin karışması pek çok soruyu beraberinde  getirir. Bu dış güçler genel olarak, meğer ki kendi hayati çıkarları tehdit edilmiş olmasın, bir başka devletin iç işlerine karışmaktan kaçınırlar.  Ancak öyle bir zaman gelebilir ki, bu tür bir tavrı korumak pratik siyaset gereği olanaksız olabilir, çünkü

1. Asi güçlerin operasyonları öyle bir dereceye ulaşabilir ki, ana hükümet tarafından eskiden yönetilen ülkenin geniş bir parçasında etkin işgal ve de facto otorite kurabilirler. Bu durumda, dış güçler kendi vatandaşlarını, ticari menfaatlerini ve kendi deniz ticaretini  işgal edilmiş topraklarda korumak için, asi güçler ile de facto otorite olarak temasa geçer veya ilişkiye girebilirler.

2. Belki bundan daha önce basit bir şekilde ayaklananları isyancılar olarak tanıyabilirler. Bunun amacı ayaklananların sadece adi suçlular veya korsanlar olarak muamele görmesini engellemek ve bunların meşru görülen hükümetinin eylemlerinden ötürü sorumlu tutulması fikrini önlemek içindir. Bu ayırım Ambrose Light (1885) 25 Fed 408

3. Ana hükümet ile asi güçler arasındaki gerçek savaş öyle bir boyuta ulaşabilir ki, dış güçler bu sivil savaşı rakip güçler arasında gerçek bir savaş olarak muamele etmek zorunda kalabilirler. Bu durum artık salt ölümcül mücadelenin dışında hukuki anlam taşıyan savaş hali olarak görülür. Bir başka deyimle, muharip (savaşan) statüsünü tanımak zorunluluğu doğar. Bunun temel nedeni bu durumun fevkalade zor problemlere yol açmasıdır. Meğer ki diş güçler savaş içerisine çekilme riskini kabul et memis olsunlar, bu durum eğer rakip taraflar savaşan (muharip ) olarak muamele görmez ise, çözümlenemez. Bu genellikle çatışan tarafların deniz operasyonlarının deniz güçü olan devletin ticari faaliyetlerine müdahale ettiği zaman olur. Amaç muharip haklarıyla verilen tavizin durumu normalleştirmesidir. Savaşanın arama hakkı, deniz gücüne sahip devletin otoritesi ve haklarını ihlal etmeden tanınmış olur.

1. durumda, dış güçler asileri de facto tanımaya karar verebilirler. Bu tanıma asilerin etkin olarak işgal ettiği toprak parçasıyla sınırlıdır. Örneğin 1937 de İngiltere İspanyol sivil savaşında asileri de facto tanımıştır.

Alternatif olarak, herhangi bir tanımanın olmadığı halde, yabancı devletler ilgili ülke parçasını kontrol eden asiler ile resmi veya gayrı resmi ilişkiye girerler.

2. durumda, muharip statüsünün tanınmasından önce bazı belli şartların mevcut olması gerekir. Nedir bu şartlar?

a. silahlı çatışömaların genel karakterde olması gerekir. Tamamen yerel nitelikte olanlardan farklı olmalıdır.

b. asilerin rakip güçe müdahale sayılabilecek yoğunluk derecesiyi haklı kılacak kadar ülke parçasını kontrol ediyor olması lazımdır.

c. her iki tarafta savaş hukukuna uygun olarak davranıyor olması gerekir. Asilerin özellikle etkin emir komuta altında düzenli bir silahlı kuvvete sahip olması gerekir.

Bütün bu şartlar mevcut olsa bile somut olayın vaziyeti, İspanyol iç savaşında olduğu gibi, muharip statüsünü tanımaya müsait olmayabilir. Nitekim Avrupa güçlerinin "müdahele etmeme" politakı gibi.

Muharip statüsünün tanınması, tanıyan devlet için normal sonuçları doğurur. Bu da düzenli savaşta tarafsızlık ilanıdır. Tanıyan devlet tarafsızlık haklarına sahip olabilir ve bu haklara saygı gösterilmesini isteyebilir. Aynı zamanda, muharip statüsü savaş hukuku altında ana hükümet ve asilere belli haklar verir. Bu hakların getirdiği avantajları, aralarındaki silahlı mücadeleyi belli bir yogunluk ve şiddette tutukları sürece kullanabilirler. Özellikle meşru hükümeti, isyancıların kendilerinin kontrol ettiği toprak parçasında işledikleri suçlardan doğan sorumluluktan kurtarır. 

Savaşanın tanınması, ana hükümet veya asilerin hükümetlerinin meşru hükümet olarak tanınmasından farklıdır.

Muharip statüsünün tanınmasında iki görüş vardır:

1. tanımanın hak ve imtiyazlar veren bir hukuki statüyü bahşeden bir tek taraflı tasarruf olduğu görüşü (imtiyaz teorisi)

2. varolan belli bir takım gerçeklerin varlığını kabul veya teyid eden görüş (beyan teorisi)

İlkine göre, savaşanlar tanına kadar uluslararası hukukta hiç bir hak ve yükümlülükleri yoktur

İkincisine göre, savaşanlar durumlarının getirdiği hak ve borçlara sahiptir ve tanıma bu gerçeği tanımaktadır. Bu ikinci görüş ağırlık kazanmıştır.

Asilerin statüsü bakımından asiler bir ülkedeki sivil ayaklanma durumunda ayaklanan asilerin henüz savaşan (muharip) statüsüne ulaşmamış olmasıdır. Üçüncü devletlerle ilişkilerinde bu devletler tarafından isyan eden taraflara bazı hak veya imtiyazlar tanınabilir. Ancak asilik statüsü, bir iç savaş içerisindeki muharip statüsünden farklıdır. Çünkü muharip statüsü bir uluslararası takım hak ve borçları içerirken, asiler aslında tanına kadar hırsız veya korsanlardan farkı yoktur. Uygulamada ise, asilerin eylemleri üçüncü devletlere zarar vermediği sürece, üçüncü devletlerin müdahalesini gerektiren veya bu silahlı mücadeleye karşı tavırlarını belirlemek yönünde uluslararası hukuktan doğan hiçbir hak veya yükümlülükleri yoktur. 

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I Pratik Çalışma 3: Uluslararası Hukuk Kişileri, 01/11/2012

2012 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Kamu Hukuku-I Pratik Çalışma: Uluslarararası Hukuk Kişileri

SORU:

Aşağıdakilerin hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir:

1. Filistin

2. Birleşmiş Milletler

3. Radovan Karadzic, Bosna'daki Sırp Devletinin eski başkanı

CEVAP PLANI:

* Uluslararası hukuk kişisi fikrinin kısaca tartışılması

* Uluslararası hukuk düzeninde taraf olma nosyonunun anlamı nedir

* Sıralanan varlıkların uluslararası hukuk kişisi sayılıp sayılmayacağı ve uluslararası hukuk düzenine ne derece katılabileceklerini tartışılması

Uluslararası hukuk kişisi, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır (O'Connell 1970). Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir (Jennings & Watts 1992) Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Brownlie (2008), bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan  bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.

Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş: uluslararsı hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder. (Burada geleneksel görüşün tartışılması: Lowe (2007) + Warwick (2006) + Shaw (2008))

Bu görüş mamafih tartışmaya açıktır: bağımlı devletler+devlet benzeri varlıklar+uluslararası örgütler+gerçek kişiler

1.) Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş hareketidir. Koloni altındaki halkın özgürlük  mücadelesini temsiller. 1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana BM'de kendisini ilgilendirem konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir. FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer bir valıktır. En yakın örnek Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu Timor) 

Israel- FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.

Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesindeki cezai yargılamalar için bir devlet olarak sayılıp sayılmaması konusudur.

2.) Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

Uluslararası Hukumetlerarası örgütün hukuk kişiliğini kazanması için

a. devletlerin sürekli birliğini temsil etmesi

b. belli amaçları yerine getirmek üzere yaratılmış olması

c. idari organları olması

d. kendi üye devletlerinin egemenlik yetkilerinden bağımsız bazı yetkileri icra edebilmesi

f. bu yetkilerin uluslararası seviyede uygulanabilir olması gerekir ve münhasıran üye devletlerin ulusal sistemiyle sınırlı olmaması gerekir.

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliğinin tesis edilebilmesine mahsus faktörler:

a. ulusal hukuk sistemleri içerisindeki statüleri: BM Şartı 104. md.

üye devletlerin hukuk sistemleri içerisinde hukuk kişiliğine sahip olmalı ve bu statüden yararlanabilmeli

b. andlaşma akdetme yetkisi: üye olmayan devletlerle andlaşma yapma yetkisi

c. uluslararası iddia ve taleplerde bulunma kapasitesi: özellikle kurucu belgede uyuşmazlıkların halline ilişkin olarak tahkim hükümleri

d. genel yetkiler: 1949 Tavsiye Kararında, Divan örgütün bütün yetkilerini dikkate almış ve kendisine yüklenen görev ve işlevleri yerine getirmek üzere kurucu andlaşma ile üye devletler tarafından bahşedilen yetkilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüştür.                                                

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I, Pratik Çalışma: Andlaşmalar Hukuku, 18/10/2012

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi
Milletlerarası Kamu Hukuku – I: Pratik Çalışma: Andlaşmalar Hukuku

OLAY:

         1981 yılında 32 devlet Deniz Salyangozunu Koruma Sözleşmesini (DSKS) imzalamıştır. 29 devlet nihayeten sözleşmeyi onaylamıştır ve sözleşme 5 Ocak 1989’da yürürlüğe girecektir.

Taraf devletlerden Arkadya, Binrovya, Kanbera ve Dremovya komşudur ve bir zamanlar en zengin deniz salyangoz avcılığı yapan balıkçılık toplumlarıdır. Deniz salyangoz avcılığı bu toplumlar için kültürel öneme sahip bir besin kaynağıdır. Bütün bu devletler sözleşmeyi, deniz salyangozu nesli tükenecek korkusu ile imzalamışlardır.

1995 yılında Arkadya, Binrovya hükümetleri, balıkçılık endüstrisinin baskısı ile deniz salyangozu avcılığını devam ettirme kararı alırlar.

Arkadya hükümeti andlaşma hükümlerine kayıtsız kalır ve kendi balıkçılarına deniz salyangozunu için avcılık ruhsatı vermeye başlar.

Binrovya Tarım Bakanlığı ise, deniz salyangozu avcılığına devam etme kararı alır, çünkü DSKS’ni onayladıktan sonra balıkçılık şartlarında öyle bir takım köklü değişiklikler meydana gelmiştir ki sözleşmenin sona erdirilmesi gerekir. Özellikle Binrovya kamu görevlileri tarafından hazırlanan bir çalışma, deniz salyangozu stokları artık o kadar artmıştır ki salyangoz avcılığı devam edebilir.

Kanbera ve Dremovya DSKS’nin ya genel olarak ya da kendi aralarında tadil etmek isterler.

DSKS’ne taraf olan Ginolarya çok güçlü bir çevre lobisi vardır ve önemli bir nüfüs coğunluğu deniz salyangozu yemeyi red etmektedir. Ginolarya Dışişleri Bakanı orijinal sözleşmede herhangi bir değişikliği karşıdır. Binrovya Tarım Bakanlığı tarafından hazırlanan bir bilimsel raporu kabul etmez ve deniz salyangozu avcılığına yeniden devam etmenin DSKS uygulanmasını ciddi bir şekilde sekteye uğratacağını ileri sürer.

CEVAP PLANI:

·      * Arkadya’nın DSKS’ni sona erdirmesinin sonuçları nelerdir

·      * Şartlardaki değişikliğin Binrovya’yı sözleşmeyi sona erdirme hakkı verip vermediği

·      * Kanbera ve Dremovya’nın adlaşmayı genel olarak tadil etmesi veya aralarında değiştirilmesi olasılığı nedir

·      * Orijinal andlaşmanın değiştirilmesine karşı çıkan devletin hukuki durumu nedir.

1       1.   Arkadya’nın DSKS’yi sona erdirmesinin sonuçları:

·      Taraflar 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin (VAHS) tarafları mıdır? Bilgi yok! Muhtemelen taraflarıdır ama ya değillerse durum nedir? VAHS halen andlaşmalar hukukunun otorite taşıyan bir beyanı mıdır?

Eğer bütün taraflar VAHS tarafı ise, andlaşmanın tarihi itibarı ile andlaşmanın uygulama kapsamı içerisindedir.

·      Arkadya, kendi balıkçılık endüstrisinin baskısı altında DSKS’den çekilmek istiyor.

·      Çoğu çok taraflı andlaşmalarda çekilmeye ilişkin hükümler vardır. Genellikle bu hükümler diğer taraf devletlerin çekilmenin ihbar edilmesine dair bir usulü içerir. Ayrıca genellikle bir açık hüküm ile çekilmenin ihbardan sonra belli bir tarih itibarıyla yapılabileceğini öngörür.

·      Eğer bu tür bir madde yoksa, o zaman 1969 VAHS 56. md dikkate alınmalıdır. Para 1: fesih ve çekilme, meğer ki bazı şartlarlar yerine getirilmez ise, yapılamaz. Nedir bu şartlar: a. tarafların fesih veya çekilme ihtimalini Kabul etme niyetleri tespit edilmedikçe, b. fesih veya çekilme hakkı andlaşmanın niteliğinden zımnen çıkartılmadıkça yapılamaz.

·      Para 2: 12 aylık bir asgari ihbar süresini öngörüyor.

·      Eğer a veya b şartlarından biri yerine gelmemiş ise, fesih veya çekilme ancak 12 aylık ihbar süresi sonunda olabilir. Arkadya’nın sözleşmeden derhal çekilmek isteği mümkün değildir.

       2. Binrovya’nın Sözleşmeyi sona erdirilebileceği veya erteleyebileceği haller:

·      “Rebus sic stantibus” bir andlaşmanın yapıldığı zamanki şartlarda, daha sonra esaslı, temel ve köklü bir değişikliğin ortaya çıkması, tarafların andlaşmayı ifa etmesini engellemesi halinde sözkonusu olur.

1969 VAHS 62. md andlaşma şartlarının esaslı bir şekilde değişmesinin sonuçlarını düzenler.

Zımni kural: her andlaşma yapıldığı zamanki şartları aynı kaldığı sürece yürürlükte kalacaktır. Devletlerin uygulamasıda bu yöndedir.

ANCAK pek çok yazar bu görüşü red eder. Neden? Çünkü bu kural andlaşmaların güvenliğini ve sürekliliğini tehdit eder. O halde dar yorumlanmalıdır.

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu da, geniş yorumu red etti. Çünkü subjektif yoruma yol açar ve kötüye kullanılması tehlikesi doğurur, böylece andlaşmaların güvenliği ve sürekliliği için bir tehdit oluşturur.

1973 İngiltere ile İzlanda arasındaki Balıkçılık Yetkisi Davasında Uluslararası Adalet Divanı, İzlanda’nın balık avlama tekniklerinde ortaya çıkan köklü teknolojik değişikliklerin kendi menfaatlerine tehdit oluşturduğu için, İngiltere ile arasındaki iki taraflı balıkçılık andlaşmasını fesih etmek istemesini, esaslı olmadığı gerekçesi ile reddetmiştir.

1997 Slovakya ile Macaristan arasındaki Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında Divan, taraflar arasındaki 1977 tarihli andlaşmasından ortaya çıkan siyasi değişikliklerin esaslı olduğunu kabul etmiş ama bu durumun tarafların andlaşma ile bağlanma rızasını etkileyebilecek nitelikte olmadığına karar vermiştir.

3.   Kanbera ve Dremovya arasında andlaşmanın tadili ve değiştirilmesi:

TADİL: 1969 VAHS 39. md andlaşma tarafları arasında bir anlaşma ile tadil edilebilir. Eğer bütün taraflar arasında tadili hususunda bir anlaşma var ise, o zaman sorun yoktur. Ama ya oy birliği sağlanamıyorsa ne olur?

Andlaşmanın içerisinde bir hüküm varmıdır, ona bakılmalıdır. BM Şartının 109. md, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi 312 . md vs.. böyle bir hüküm içerir.

Eğer andlaşmada değiştirilme usullerine ilişkin bir hüküm içermiyor ise, o halde 1969 VAHS 40. md bu konudaki usulü belirler.

HUKUKİ ETKİSİ: belirtmek zordur. Tadil bütün devletler bakımından sonuç yaratır. Ancak Ginolarya’nın itirazı tadile imkan vermeyecektir.

DEĞİŞTİRME: Çok sayıda andlaşma tarafının resmi olarak kendi aralarında andlaşmanın etkilerini değiştirmek için anlaşmalarıdır. Bunların diğer taraflar ile olan ilişkilerinde, andlaşmanın hükümleri ile bağlı olmaya devam ederler. 1969 VAHS 41. md

4.   Orijinal andlaşmanın değiştirilmesine karşı olan Ginolarya’nın durumunu tartışın.

5.   Andlaşmanın ihlali halinde, andlaşmayı ihlal eden devletin eyleminden ötürü sorumluluğu doğar.

1928 Chorzow Factory Davasında Uluslararası Daimi Adalet Divanı, "uluslararası yükümlülüğün ihlali tamirat yapma yükümlülüğünü içerir" demiştir. Tamirin amacı, mümkün olduğu ölçüde ortaya çıkan zararı gidermektir. Bu status quo anti culpa, yani eskiye iadedir.

İlgili davada, çekilmenin geri alınması, yabancı balıkçılara para verilmesi, ya da deniz araştırmalarına yatırım yaparak deniz salyangozlarını korumak, stoklarını incelemek şeklini alabilir.

Eğer bir veya daha çok taraf 60 (2) (b). md kullanırsa, (asli maddi ihlal) taraflar ya topluca andlaşmayı erteler ya da andlaşmadan çekilebilirler. Bu kendileri ve kusurlu olan taraf bakımından sözkonusu olur. Ancak oy birliğini gerektirir.

Ayrıca para 1: Arkadya diğer taraflara haber vermek suretiyle andlaşmadan çekilmek isteyebilir. 1969 VAHS 54 (b) ve 60. md'ler: bir taraf diğer bütün tarafların tamamının rızasını alarak dilediği zaman andlaşmadan çekilebilir. Ancak sözleşmeci devletler ile danıştıktan sonra onların hepsinin rızası ile bunu yapabilir.