2012-2013 Bahar Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi
Milletlerarası Kamu Hukuku – II Pratik Çalışma 1:
Uluslararası Uyşmazlıkları Barışcı Çözümü - 5 Mart 2013
(Gülsüm Kaya)
SORU:
ULUSLARARASI ADALET DİVANI ÖNÜNDE ÇEKİŞMELİ BİR DAVANIN EN ZOR YÖNLERİNDEN BİRİ DİVANIN YETKİLİ OLUP
OLMADIĞINI TESPİT ETMEK YÖNTEMİDİR. UAD İÇTİHATLARINA BAKARAK YETKİNİN
DAYANDIĞI ÇEŞİTLİ ESASLARI TARTIŞINIZ.
UAD
Divanı statüsü divanın yargılamasının iki esası olduğunu bildirir: ilki
devletlerarasındaki uyuşmazlıkları karara bağlamak, ikincisi ise danışma görüşü
vermek. Çekişmeli bir davaya sadece devletler taraf olabilir. Divan hiçbir
surette bireylerin taraf olmasına imkan tanıyamaz.
Bunun
değerlendirilmesi için gerçekleşmesi gereken ilk kriter:
Bir hukuki uyuşmazlık olmalı: Bu durum Mavrommatis davasında hukuki bir durum ve ya noktada anlaşmazlık, hukuki görüş ve ya
menfaatlerde ihtilafın varlığı olarak tanımlanmıştır. Bosna Soykırımı
davasında, yargılama aşamasında hukuki bir uyuşmazlığın ortaya çıkması için
davalının mahkemeye karşı yapılan iddiaları inkar etmesi mahkemenin
yargısını, itiraz konusu bile olsa, tanıması sonucunu verir, denilmiştir.
Divanın
önüne bir uyuşmazlığı getirme yetkisi UAD Statüsü 34/1. md ile sadece devletlere
bırakılmıştır.
Peki diplomatik koruma bu ilkenin bir istisnasını oluşturur mu?
(hayır, çünkü diplomatik korumada korunan birey olsa da karşı karşıya gelenler
yine iki devlet olacaktır.)
Peki
hangi devletler UAD önünde bir davanın tarafı olabilir?
- Öncelikle BM statüsüne taraf olan
devletler otomatikman UAD statüsüne de taraf olacaklarından bu türdendir.
- BM üyesi olmayıp bağımsız olarak UAD
statüsüne taraf olan devletler bu gruptadır. BM statüsü 93. md göre, bu durumdaki
devletlerin yargılamadan yararlanabilmesi için güvenlik konseyinin önerisi
üzerine genel kurula bırakılmıştır.
- Ne BM statüsüne ne de UAD statüsüne
taraf olan devletlerin de yargılamayı kabul etmesine imkan tanınmıştır. 35/2. md ne gibi şartların varlığında devletlerin bundan yararlanabileceği konusunda
şartların belirlenmesini Güvenlik Konseyine bırakmıştır. Güvenlik konseyi 1946
tarihli bir kararında bir bildirim ile Divanın yetkilerini kabul ettiğini
açıklayan devletleri divan yargılamasından yararlanabilir kabul etmiştir. Federal
Almanya örneğinde de devlet mahkeme önünde bir açıklama yapmış ve mahkemenin
kararlarını iyi niyetle uygulayacağını kabul etmiştir.
Bu
üç gruptan birine giren devletlerin mutlaka Divan önünde yargılanacakları kesin
değildir. Devletlerin ayrıca divanın yargı yetkisine rıza göstermeleri de
gerekmektedir. Bu rıza dört şekilde belirtilebilir:
1-
Tahkimname:
UAD 36. md'sine dayandırılan bu usulde taraflar karşılıklı olarak mevcut bir
uyuşmazlığın divana götürülmesi konusunda anlaşmakta ve divana sadece bu
uyuşmazlık götürülmektedir. Burada uyuşmazlığın tarafları ve konusu açıkça
belirtilmiş olmalıdır. Devletler kendi aralarında compris adı verilen özel
bir andlaşma ile de uyuşmazlıklarını divan önüne götürebilirler. Prof. Merrills’e
göre bu özel bir andlaşma vasıtasıyla başvuru yolu sıklıkla başvurulan yoldur. Compris ile başvurulan davalara örnek olarak Endonezya/Malezya arasındaki
Ligitan ve Sipadan davası ve Botsvana ile Namibya arasındaki Kasiliki/Sedudu
Adası davası vardır. Korfu Kanalı davası ise (Birleşik Krallık/Arnavutluk)
divanın yargı yetkisinin tanınmasının dilekçe ve açıklamalarla yapıldığı
durumlara örnek bir davadır. (40. md)
2- Tahkim kaydı: Kimi
uluslararası andlaşma veya sözleşmeler doğrudan o andlaşmadan doğacak
uyuşmazlıkları divana götürme konusunda rızayı içeren bir hüküm içerir. Örneğin, Soykırım
sözleşmesi, Irk Ayrımcılığına Karşı Sözleşme ve uçak kaçırma ile ilgili
sözleşmelerin çoğu.
Mesela Bosna Soykırımı davasında Soykırım sözleşmesinin
9.maddesi uyarınca UAD yetkili sayılmıştır. Bu maddeye
göre, Soykırım ya da 3.maddede sayılan fiillerin herhangi birinden bir devletin
sorumluluğu ile ilgili olanlar da dahil olmak üzere işbu Sözleşmenin
yorumlanması, uygulanması ve ya yerine getirilmesi ilgili akit taraflar
arasındaki anlaşmazlıklar uyuşmazlığın taraflarından herhangi birinin talebi
üzerine UAD’na sunulacaktır.
3-
İhtiyari
kayıt: (Optional Clause) Tek taraflı bildiri ile divanın yargısını kabul etme
yöntemi: 36. md: her devlet BM Genel Sekreterliğine sunacağı bir tek taraflı
bildiri ile hukuki uyuşmazlıkların aynı yükümlülüğü kabul eden devletlere karşı
olmak kaydıyla divan tarafından çözülebileceğini bu yolla da divanın yargı
yetkisini kabul ettiğini bildirebilir. Bu bildiriler karşılıklılık esasına,
şartlara ya da süreye bağlanabilir. Sistemi karmaşık hale getiren de bu
serbestidir. Ancak, devletlerin zorunlu yargı yetkisi diye andığımız optional
clause koymaya yetkileri var ise çekince koymak konusunda da özgür olduklarının
kabulü gerekir.
Belirtildiği
gibi asıl tartışmalı olan husus madde 36/2’de düzenlenen “optional clause”dur. Bu maddeye göre, taraf
devletler aşağıda belirtilen konular için divanın yargısını zorunlu olarak ve
her türlü andlaşmadan bağımsız olarak kabul ederler.
- Andlaşmanın yorumlanması
- Uluslar arası hukuka ilişkin her konu
- Gerçekleştiği takdirde uluslar arası
yükümlülüklerin ihlalini oluşturabilecek herhangi bir durum
- Uluslar arası bir yükümlülüğün
ihlalinin gideriminin niteliği ve kapsamı
Devletler
divanın yargı yetkisini kabul ettiklerine dair tek taraflı beyanları BM genel
sekreterliğine bildirirler. 193 devletten 69u böyle bir bildirimde bulunmuştur.
Madde
36/3: ihtiyati kayıtlar (optional clause) ile ilgili kısmi bir kısıtlama
içerir: açıklamalar kayıtsız şartsız ya da kimi belirli devletler ya da belirli
zaman dilimleri karşılıklılık esasına dayalı. (çekinceler bunlar)
Prof. Brownlie
bu ihtiyati kayıt düzenlemesinin karmaşıklığını tartışır. İki tarafın
açıklamaları karşılıklılık ilkesi doğrultusunda yargılamanın temelini oluşturur
ve davacı devletin çekincesi ve ya durumu davalı devletin avantajını oluşturur
yani davalı devlet karşı tarafın eline göre yargılamayı kabul ya da
reddedebilir.
Örn:
İngiltere divanın yargılama yetkisini kısıtlar; eski kolonileriyle
arasındaki uyuşmazlıklar bakımından kabul etmez.
Örn:
Türkiye zaman kısıtlamaları getirmiştir.
Örn:
Norveç Borçları davasında Norveç konunun kendi iç hukukuyla ilgili olduğunu,
ulusal yetki alanına girdiğini belirtmiştir. Bu da bir tür çekinceyi işaret
eder. Ayrıca bunu ileri süren devletler neyin iç hukukuna dahil neyin değil
olduğunu da kendileri kararlaştırmaktadır.
Diğer
taraf UAD’da dava açtığında divanın yetkisini zorunlu kabul eden devlet artık
bu davadan kaçamaz. Devlet zorunlu yetkiyi açılan bir davadan sonra geri çekse
bile artık açılmış olan davadan kaçamayacak, geri çektiği yetki etkisini
açılmış dava bakımından göstermeyecektir. Nottebohm kararı.
Vandenberg
çekincesi olarak anılan husus ise, çok taraflı bir andlaşmadan kaynaklanan
uyuşmazlıkta, zorunlu yargı yetkisinin andlaşmaya taraf olan tüm devletlerin
davada taraf olarak gösterildiği hallerde kabul edilmesini işaret eder.
4-
Forum
prorogatum: bir uyuşmazlığı divanın önüne getirmek için uyuşmazlığın konusu ve
tarafların belirtilmesi yeterlidir: eğer devlet divana verdiği cevapta
- yargı yetkisini kabul ettiğini
bildiriyorsa,
- esasa ilişkin cevapları divan önünde
açıklıyor ya da esasa ilişkin karar alınmasına karşı çıkmıyorsa ya da
- divanın yetkisizliğini ileri sürmüyor
ya da ileri sürmüş olduğu yetkisizlik iddiasından dava sırasında vazgeçiyorsa.
Forum prorogatum UAD’nin statüsünde
açıkça düzenlenmemiş olsa da divan içtüzüğü 38/5. md’de düzenlenmiştir: buna göre
davalı devlet tarafından henüz gösterilmemiş bir rıza söz konusudur ve yukarıda
sayılan şekillerde rıza taraf gösterildikten sonra ileri sürülmektedir ya da
devletin rıza göstermemesi dolayısıyla dava görülemez.
Nikaragua davası: Nikaragua 1929 yılında yargılama
yetkisini kabul etmiş olsa da onaylamamıştır. ABD de Nikaraguanın asla statüye
taraf olmadığını ve 36/5e dayanarak 36. md'deki açıklamaları yapamayacağını ileri sürmüştür.
Divan ise Nikaraguanın beyanının hala geçerli olduğunu ve yapacağı onayın
potansiyel bir taahhüdü etkinleştireceğini ileri sürmüştür. Nikaragua Milletler Cemiyeti döneminde
uluslar arası sürekli adalet divanının zorunlu yargı yetkisini kabul etmiş,
ancak statüsünü onaylamamıştır. BM döneminde ise UAD statüsünü onaylamasıyla
zorunlu yargı yetkisini de kabul ettiğini öne sürer. Eski sürekli adalet
divanının yargı yetkisini kabul etmesi yeni UAD’ye teşmil edilmiştir.
