2012-3 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Milletlerarası Kamu Hukuku – I Pratik Çalışma: Uluslararası Sorumluluk

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I Pratik Çalışma: Uluslararası Sorumluluk

(Gülsüm Kaya - 20 Aralık 2012)

OLAY:

1. Bir devletin kendi ülkesi içerisinde bulunan bir başka devletin vatandaşlarına karşı uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülükleri nelerdir?

2. Eğer bir devlet kendi tabiyetinde olmayan bir yabancıya karşı borçlu olduğu uluslararası hukuk yükümlülüklerini yerine getirmez ise,

a. yabancı kişi; ve

b. o yabancı kişinin vatandaşlık bağı ile bağlı olduğu devletin sahip olabileceği haklar nelerdir?

Devletin sorumluluğu uluslararası hukuk kurallarınca getirilen yükümlülüklere uygun davranma yükümlülüğünün ihlali olarak tanımlanabilir. Örnek vermek gerekirse: sözleşmesel yükümlülüklere aykırılık, başka bir devletin ülkesel bütünlüğünü ihlal, başka bir devletin mülküne ya da topraklarına zarar vermek, başka bir devlete karşı silahlı kuvvet kullanma, devlet görevlilerinin başka devletin diplomatik temsilcilerini yaralaması, devlet görevlilerinin başka ülke vatandaşlarına kötü davranması. 

Bu kötü davranma ya da yanlış davranma yaşam hakkı, işkence yasağı, mülke el koyma yasağı, haksız hapis, adil yargılanma hakkı şeklinde zuhur edebilir.

UHK tarafından kabul edilen ve devletlerin uluslararası haksız fiillerinden ötürü sorumluluğuna ilişkin 2001 tarihli Genel Kurul kararı bu husustaki ikincil kuralları belirtir. Bu, sorumluluğa nasıl karar verildiğine ilişkin hükümler ve birincil kuralların ihlalinin sonuçlarıyla ilişkili hükümlerdir. (Birincil kurallar tanımı yapar, ikincil kurallar ihlali sorgular.) Madde 1 her uluslararası haksız fiilin uluslararası sorumluluğu gerektirdiğini belirtir.

CHORZOW FACTORY: her yükümlülük ihlalinin tazmin etme yükümlülüğü içermesinin bir uluslararası hukuk kuralı olduğuna ilişkin bir hüküm kurulmuş.

Uluslararası hukukta devlet sorumluluğuna ilişkin birincil kurallar yabancılara nasıl davranılması gerektiği düşüncesiyle oluşmuş. Yabancı kimdir: vatandaşı olduğu ülke dışında bir ülkede yaşayan kişidir.  Bu şahıslara ya da mülkiyete zarar verilmesi halinde kimi zaman tahkim komiteleri kurulabilir iki devlet arasında. Ancak bu yargılamalarda öne çıkan bir ayrım şu: yabancılara muamelede minimum uluslararası standardı yakalamak mı yoksa ulusal standardı yakalamak mı? Bir ülkeyle vatandaşlık bağı olmayan ancak o ülkede yaşayan kişileri yabancı olarak ifade edebiliriz. Vatandaşlık bağının nasıl kurulacağı her ülkenin kendi iç hukukunca belirlenir ve 4. Sınıftaki vatandaşlık dersinin kapsamındadır.

Belirtmekte fayda var ki eğer arada aksini öngören bir andlaşma yoksa bir devlet başka bir devletin vatandaşlarını kendi ülkesine kabul etme mecburiyetinde değildir. Eğer gerçek ya da tüzel kişi yabancı bir ülkeye kabul edildiyse o ülkenin yasalarına tabi olur. Kabul eden devlet de yabancılara kendi vatandaşları gibi muamele etmeye dayalı bir düzen kurmakla yükümlüdür. Ancak bu vatandaşlarla yabancılar arasında fark olmayacağı manasına gelmez. Nitekim pratikte de gerek mülk edinme, kamu hizmetine girme, seçme ve seçilme gibi haklar ve askerlik gibi yükümlülükler bakımından farklılıklar mevcuttur. Sınırdışı edilme bakımından ise iki sınırlama vardır:

1-     Soykırım suçunun işlenmiş olması ya da teamül hukukundaki ayrımcılık yasağının ihlali halinde mümkün

2-     Uzun süre ikamet edilmesi halinde ev sahibi devletin etkin yurttaşlığı kazanılmışsa olmaz

Bir devletin yabancıyı ülkesine kabul ettikten sonra göstermesi gereken muamele hakkında iki farklı görüş vardır:

1-     Vatandaşa yapılan muamelenin aynısı

2-     Vatandaşa yapılan muamele ne olursa olsun asgari bir milletlerarası standarda göre muamele

Ancak son zamanlarda insan hakları doktrininin gelişmesiyle hem vatandaşlarla yabancılar arasındaki fark kalkmaya başlamış hem de yapılacak olan muamelenin temeline evrensel insan hakları yerleşmeye başlamıştır.

Latin Amerika menşeili CALVO doktrinine göre yabancılar da vatandaşlarla aynı haklara sahip olmalı ve şikayetlerin halli için ulusal alanı kullanmalı. Shaw ise; yabancıların korunması için bir uluslararası minimum standardın olduğunu ifade etmektedir. 

NEER İDDİASI: hükümet fiillerinin uygunluğu uluslararası standart testine tabi tutulmalı diyor. Ayrıca, yabancıya muamelede uluslararası kusur iğfal, kötüniyet, görevin kasıtlı ihmali ve devletin yetersiz müdahalesi –ki bu müdahale sorumlu ve tarafsız her birey tarafından fark edilebilir olmalı- oluşturmalı.

GARCİA DAVASI: insan hayatının standart alınması ve ROBERT İDDİASI: yabancılara medeniyetin alışılmış standartlarında davranılmalı demektedir. Test adli ve ya ceza yargılamasının uygunsuz yönetilmesini de içerir. JANES İDDİASI: devlet failin kimliği biliniyor olmasına rağmen 8 yıl boyunca harekete geçmedi ve tazmin yakalamanın ve cezalandırmanın yapılmaması yönünden sağlandı.

Shaw’un isabetli olarak belirttiği üzere muamelenin standardı netleştirilmemiştir. Ancak görülmelidir ki içtihatlarla oluşan görünüm BM’nin temel insan hakları anlayışına uygundur. Bu söz konusu hakların standardı insan haklarına ilişkin içtihatlar geliştikçe yerleşmiştir.

UHKnın bir raporunda belirtildiği gibi iki yaklaşım zaruri insan haklarının uluslararası tanınmasında birleştirilmiştir: 1- yabancılar da vatandaşlarla aynı haklara sahip olacak 2- bu haklar hiçbir durumda uluslararası andlaşmalarda tanımlanan ve tanınan temel insan haklarından az olmayacak.

Talepte bulunma hakkı: MAVROMMATIS Filistin İmtiyazlar Davası: Bir devlet, başka bir devletin uluslararası hukuka aykırı fiilleriyle zarar görmüş vatandaşını olağan kanallarla tatmin edilmemiş olması halinde korumaya yetkilidir. Devlet haklarını ileri sürer ve bu durum onun ihtiyarındadır. Zarar gören ulusal yolları takip etmekle sorumludur –eğer onlar tükenmemiş ve ya uygunsa-, ardından iddiayı takip zarar görenin vatandaşı olduğu ülkenin keyfiyetindedir. Devletin vatandaşının devleti talepte bulunmaya ve diplomatik ya da politik değerlendirmelerle aracılık yapmaya zorlama hakkı yoktur. Mesele zarar görenin devletinin talepte bulunmamaya karar vermesiyle sona erer. Bu ziyadesiyle insafsız görünse de devlet sorumluluğunun temeli bir devletin uluslararası talepleri başka bir devlete karşı ileri sürme hakkı oluşturur.

Devletin kendi vatandaşın korumak adına ve ülke devleti aleyhine milletlerarası mahkemelere gidebilmesi için oluşması gereken şartlar:

1-   Yabancı ile himayeyi kullanacak devlet arasında zararın doğduğu sırada bir vatandaşlık bağı bulunmalıdır.

2-   Zararın görüldüğü ülkede hukukun sunduğu iç hukuk yolları tüketilmiş olmalı

Aslında devlet diplomatik himaye kullandığında vatandaşı şahsında kendine ait bir hakkı kullanır. Bu hak devlete ait olduğu için kullanılması konusunda devletin takdir yetkisi vardır ve fert bu hak devlete ait olduğu için zarar meydana gelmeden önce ve ya sonra bu haktan vazgeçemez. CALVO KAYDI: Bir birey kendi tasarrufuyla vatandaşı olduğu devleti, kendi zararına bağlı olan uluslar arası hukuk ihlallerine karşı uluslar arası yollara başvurma konusundaki hakkından alıkoyamaz.

Diplomatik himaye kullanılmasında ortaya çıkan sorunlar:

Adına himaye kullanılacak kişinin birden fazla devletin vatandaşı olması halinde hangi devlet diplomatik himaye hakkını kullanacaktır. Her bir devleti tarafından korunabilecek olsa da üçüncü devlet sadece bir vatandaşlığı varmış gibi muamele edecek. Bu noktada baskın ve etkin uyrukluk söz konusu oluyor: kişinin mutaden ve esas itibarıyla ikamet ettiği ülkenin vatandaşlığını ya da bu kişinin mevcut şartlara göre fiilen en yakın temas halinde göründüğü ülkenin vatandaşlığını kabul edecektir.

Öte yandan kişiye zarar verenlerden biri kişinin vatandaşı olduğu devlet ise diğer devletin diplomatik himaye hakkı var mıdır: 1930 tarihli Lahey sözleşmesine göre hayır.

Ders Notu: Sorumluluğun Sonuçları: Zararın Tamiri 27.12.12

Sorumluluğun Sonuçları: Zararın Tamiri 27.12.12 tarhli ders notu

Hukuk Fakültesi 2012-13 Güz Dönemi Milletlerarası Hukuk - I Arasınavı Cevap Anahtarı 18 Kasım 2012

ERÜ HUKUK FAKÜLTESİ

2012-2013 Akademik Yılı Milletlerarası Kamu Hukuku – I:

Güz Semesteri Arasınavı Cevap Anahtarı 18 Kasım 2012

SORU 1: "Divan bir kuralın teamül (örf ve adet) olabilmesi için, buna delalet eden uygulamanın kural ile kesin, tam ve sıkı bir uyum içerisinde bulunması gerektiğini düşünmemektedir. Teamül kurallarının varlığını çıkartabilmek için, Divan devletlerin davranışlarının bu tür kurallar ile genelde tutarlı olması lüzumunu yeterli görmektedir." Tartışınız.

BM Uluslararası Adalet Divanı'nın Nikaragua ve ABD arasında Nikaragua Ülkesinde ve Buna karşı Askeri ve Yarı Askeri Faaliyetler Davası (27 Haziran 1986) Kararından alıntı

Cevap Planı:

* Teamülün uluslararası hukukun kaynaklarından biri olarak tanımı

* Teamülün oluşmasında devletlerin uygulamasının anlam ve önemi

* Uluslararası teamül hukukunun açıklığa kavuşturulmasında UAD içtihatlarının rolü ve bu içtihat hukukunda devlet uygulamalarının tanımlanması

* Israrlı itirazcı devletin rölü

* Teamül (örf ve adet) uluslararası hukukun kaynaklarından biridir. Nitekim Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsünün 38(1)(b). maddesi, ‘İşlevi kendisine sunulan uyuşmazlıklar hakkında uluslararası hukuka uygun olarak karar vermek olan Divan, uluslararası teamülü hukuk olarak kabul edilen bir genel uygulamanın delili olarak uygulayacaktır’, der.

Uluslararası teamülün tanımında iki unsur vardır: i. genel uygulama ve ii. hukuk olarak kabul edilen bir uygulama. Bunların ilki ‘devletlerin uygulaması’dır; ikincisi ise, ‘opinio juris sive necessitatis’dir.

UAD’nin 1986 Nikaragua Kararından bu alıntı ‘devletlerin uygulaması’na ilişkindir. Buna uluslararası teamül hukukunun tanımındaki objektif unsur veya maddi unsur denir ve ‘hukuk olarak kabul edilen’ ifadesindeki subjektif unsur veya manevi unsurdan farklıdır.

* Devletlerin uygulaması, bir andlaşma veya sözleşme şeklinde tedvin edilmemiş olan uluslararası hukukta bir hukuk kuralının veya prensibinin dayanağını teşkil eder. Bir devletin belli bir meselede nasıl davrandığı diğer devletlerin benzeri bir meseledeki davranış tarzı ile uyum içerisinde ise ve bu şekilde davranmak hususunda bir hukuki zorunluluk hissettikleri için (opinio juris) böyle bir uygulama içerisine girmişler ise, bu durum bir hukuk kuralının ortaya çıkmasına yol açabilir.

Devletin uygulaması andlaşmalar ve diplomatik yazışmalar gibi fiziksel eylemler, iddialar, beyanlar, ulusal hukuklar, ulusal yargı kararları ve ihmallerden oluşur.

Burada ortaya çıkan ilk sorun, ihmal veya hareketsizliğin teamül hukukuna sebep olup olmayacağıdır. Buna devletin uygulamasının niteliği (kalitesi) meselesi de denebilir. Bazı yazarlar sadece pozitif eylem ve işlemlerin devletin uygulamasını oluşturacağını söylerken; diğer bazı yazarlar ise, sesizlik veya hareketsizliğinde zımni kabul anlamına geleceğini öne sürmüşlerdir, çünkü devletler çok ender açıkca bir kurala rıza (opino juris) gösterirler.

Bir başka sorun ise, nicelik meselesidir. Bu neyin uluslararası teamül hukuku kuralı teşkil ettiğinin tespiti edilmesidir. Divan’ın çeşitli davalarda Statü’deki tanımı açıklamaya ve genişletmeye yönelik çabaları önemlidir.

Doktrinde tartışılan devletlerin uygulamasının maddi (objektif) unsurlar olan, uygulamanın i. süresi, ii. genelliği ve iii. tutarlığı ve yeknesaklığı (uyumluluğu) arasındaki ilişkidir.

[Aslında Statü’deki bu belirsiz tanım, Uluslararası Daimi Adalet Divanının 1927 tarihli Lotus-Bozkurt kararındaki uluslararası teamül hukukunun, hukuk prensiplerinin ifadesi olarak genellikle kabul edilen örf ve adet şeklinde tanımlanmasına dayanmaktadır. Savaş sonrası UAD içtihatlarında bu tanıma iki unsuru, ‘devletin  uygulaması’ ve ‘opinio juris’ olarak kesinlik kazandırmaya çalışmıştır. Ne var ki, Divan kararları ne kadar ve ne tür bir uygulamanın yeterli olacağı hususunda tutarlı değildir.]

Nikaragua kararından alıntı içtihat hukukundaki bu bölünmeye işaret etmektedir. Böylece nicelik meselesinde iki farklı görüş vardır:

1.   Devletlerin uygulaması fiilen yeknesak (tekdüze) olmalıdır. (Bu görüş için bkz 1950 Kolombiya ile Peru arasındaki Sığınma davası, 1951 İngiltere ile Norveç arasındaki Balıkçılık davası, 1974 İngiltere ile İzlanda arasındaki Balıkcılık Yetkisi davası)

2.   Uygulamanın yeknesak (tekdüze) olması gerekmez, genel olması yeterlidir. (Bu görüş için bkz 1986 Nikaragua kararı: genel olarak kuralla uyumlu olmak yeterlidir, kural ile tutarlı olmayan münferit olaylar yeni bir kuralın oluşumunun işareti değil ama mevcut kuraldan münferit sapmalardır.)

Bu ikinci görüş münferit sapmalar yolu ile itiraz eden devletlere imkan tanımaktadır. Böylece uygulamanın daha az devletlerden kaynaklanması mümkündür, özellikle böyle bir uluslararası teamül hukukunun oluşumunda menfaate sahip olan devletlerin (menfaatleri özellikle etkilenen devletler) uygulaması tutarlılık ve yeknesaklığı tazmin eder.

* Uluslararası içtihatlar hukuku kesin bir çözüm getirmemektedir:

1950 Sığınma davası: başvurulan kuralının sözkonusu devletler tarafından uygulanan tutarlı ve yeknesak bir örf ve adete uygun olması gerektiğini söylemiştir.

1951 Anglo-Norveç Balıkçılık davası: teamülün tutarlı ve yeterince uzun bir uygulama ile oluşabileceğini ifade etmiştir.

1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı davası: menfaatleri özellikle etkilenen devletlerin uygulamasınında dahil olduğu devlet uygulamalarının hem yaygın ve hem de fiilen yeknesak olması gerektiğini kabul etmiştir.

1974 Balıkçılık Yetkisi davası: devlet uygulamalarının ortak, tutarlı ve uyumlu olması gerektiğini öngörmüştür.

1986 Nikaragua kararı ise, bu ‘yerleşmiş, yaygın ve tutarlı uygulama’ formulünden ayrılarak, daha genel bir tutarlılığı içeren genelleştirilmiş bir beyanı ileri sürmüştür.

Ancak 1996 tarihli Nükleer Silahların Hukuka Uygunluğu davasındaki tavsiye kararında UAD, nükleer silahların hukuka aykırı olduğunu ilan eden yıllık genel Kurul kararlarına itirazda bulunan nükleer silahlara sahip olan ufak sayıda azınlık devletlerinin olması gerçeği, uluslararası teamül hukuku kuralının olmadığı sonucunu doğurur. Bu da Divan’ın Sığınma ve Balıkçılık Yetkisi davalarındaki ‘devletlerin uygulamasının uyumlu ve tezdüze olması’ gerektiği formülüne geri döndüğüne işaret eder.

* Öte yandan Nikaragua doktrini kabul edilecek olursa, bir başka tartışma bu uygulamaya itiraz eden devletler hususunda ortaya çıkar. Ancak uluslararası teamül kuralına muhalefet eden devletin durumunu tanımlayabilmek zordur. Eğer bir devlet uluslararası teamül hukuku kuralının oluşumuna baştan beri itiraz etmişse, artık onun uygulanması ile bağlı değildir. Eğer bir kural sonunda teamül statüsü kazanmışsa, başından beri sürekli ve ısrarla itiraz eden devletler hariç, diğer bütün devletleri bağlayacaktır. 1951 Anglo-Norveç Balıkçılık davasında, Norveç’in sahil çizgisi sınırlaması kurallarına ısrarla itiraz etmesi buna örnek olarak gösterilir. Ama bunun için ısrarlı itirazcı devletin, i. itirazı henüz kuralın oluşumu evresinin başından itibaren yapılmalı, ii. açıkça yapılmalı, iii. tutarlı bir şekilde yapılmalıdır ve iv. bu itirazın varlığını ispat etmek külfeti itirazcı devletin üzerindedir.

SORU 2: 1996 yılında İmperya'nın eski kolonisi olan Arkadya uzun bir ulusal kurtuluş mücadelesinden sonra bağımsızlığını kazanmıştır. Arkadya'nın yeni dışişleri bakanı aşağıdaki konularda hukuki görüşünüzü sormaktadır:

a. İmperya tarafından 1982'de yapılan bir andaşma ile, Arkadya'nın koloni rejimi altında olan ülkesinin önemli bir kısmı, komşu devlet Sindarya'ya Arkadya Kurtuluş Cephesi'ne karşı askeri yardımda bulunması karşılığında devredilmiştir. Arkadya'nın, eğer varsa, 1982'de İmperya ve Sindarya arasında yapılan andaşma dolayısı ile yükümlülüğü nedir?

b. Arkadya BM Uyuşmazlıkların Zorunlu Halli Sözleşmesine taraf olmak istemektedir. Ancak Arkadya'nın bağımsızlığına ilişkin meseleler hususunda İmperya ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları hariç tutmak için çekince koymak düşüncesindedir.

Cevap Planı:

a. Self-determination ve olaya uygulanması

b. Çekince, 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ve Arkadya'nın İmperya'ya halef olması yüzünden 1978 Viyana Devletlerin Andlaşmalara Halefiyeti Sözleşmesi

a. Arkadya, İmperya’nın eski kolonisidir ve halkı ulusal kurtuluş mücadelesi ile self-determinasyon hakkını kullanarak kolonilikten kurtulmuş ve kendi siyasi geleceğini bağımsız bir devlet olmak şeklinde belirlemiştir. Self-determinasyon hakkının uluslararası hukukun bir amir kuralı (buyruk kuralı – jus cogens kuralı) olduğu tartışmalıdır ama kolonilik rejimlerinden bağımsız kazanma kapsamında bir uluslararası hukuk prensibi olarak varlığında görüş birliği vardır. [BM Şartı 1(2). md ve 55. md; 1966 BM Insan Hakları Misakları; UAD 1971 Namibia Tavsiye Kararı ve 1975 Batı Sahra Tavsiye Kararı vs…]

Self-determinasyon doktrini mevcut koloni sınırları içerisindeki sömürge altındaki halkların bağımsızlıklarını kazanmaları amacıyla önerilmiştir. O halde Arkadya’nın koloni rejimi altındaki ülkesi topraklarını devreden İmperya ile Sindarya arasındaki bu 1982 Andlaşması Arkadya halkının self-determinasyon hakkını ihlal eden bir görünümdedir. Çünkü toprak devri karşılığında, Sindarya’dan Arkadya Ulusal Kurtuluş Cephesini bastırmaya yönelik askeri yardım alınmıştır.

Öte yandan, anlaşma ile ülke devir işlemi uluslararası hukuka aykırı değildir. (Özellikle self determinasyon hakkının bir ifadesi olarak…) Ama burada durum farklıdır: Arkadya ülkesinin önemli bir kısmı, bir koloni gücü olan İmperya tarafından, Arkadya nüfusunun rızası alınmadan devredilmiştir.

Sonuç olarak, eğer self-determinasyon hakkı koloni sömürüsünden bağımsızlığı kazanma kapsamında bir jus cogens kuralı olarak kabul edilirse, o zaman 1982 Ülke Devri Andlaşması jus cogans kuralını ihlal ettiği için hükümsüz sayılacaktır. Andlaşma yoklukla batıl adledilmelidir.

b. Uluslararası hukukta andlaşmalara çekince koymak mümkündür. 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS)çekinceyi tanımlamıştır: bir devlet beyanı ile, taraf olacağı bir andlaşmanın kendine uygulanmasında, belli hükümlerin hukuki etkisini değiştirebilir veya kaldırabilir.

UAD 1951 tarihli Soykırım Sözleşmesine Çekinceler davasında, sözleşmenin konu ve amacıyla uyumlu çekinceler koyan bir devletin sözleşmeye taraf olabileceğini öngörmüştür. Bu karara göre, hangi çekincenin andlaşmanın konu ve amacına uygun sayılacağı her bir duruma bağlıdır. Sonuçta çekince koyan bir devlet, bunu kabul eden bazı devletlerin gözünde andlaşmanın tarafı olarak kalırken, kabul etmeyenler bakımından taraf olmayacaktır. 1969 VAHS 19-21. maddeler Divan’nın Soykırım Sözleşmesi kararını takip eden bir düzenlemeyi içerir.

Arkadya uluslararası hukukta İmperya’nın ülkesine halef olarak görülecektir. Buradaki standart kural, yeni bağımsız devletlerin eski egemen veya sömürgeci koloni güçleri tarafından kendileri hesabına yapılan andlaşmaları ile bağlı olmayacaklarıdır (temiz bir sayfa ile başlangıç prensibi). Bu ilke 1978 Devletin Andlaşmalara Halefiyeti hakkında Viyana Sözleşmesinde benimsenmiştir. Ancak bunun sınırlar konusunda bir istisnası vardır: yeni devletler eski ülkesel sınır andlaşmaları bağlı olacaklardır (uti possidetis juris). (1978 Viyana Sözleşmesi 11 ve 12. maddeler). Mevcut koloni sınırlarına saygı (uti possidetis) ilkesinin halkların self-determinasyon hakkının ortaya çıkışından etkilenmediği kabul edilmiştir. (Burkina Faso ile Mali arasındaki Sınır Uyuşmazlığı Davası 1986).

Eğer durum böyle ise, Arkadya’nın bir jus cogens kuralı olarak self-determinasyon hakkına karşı yapılmış olan sınır değişikliği andlaşmasının geçersiz olduğunu iddia etmekten başka gerekçesi yoktur. (1969 VAHS 53 ve 64. maddeler) Bunun dışındaki arkadya’nın bağımsızlığına ilişkin meseleler hususunda İmperya ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlar için çekince kullanması tavsiye edilebilir.

SORU 3: Aşağıdaki soruları cevaplayınız:

a. Uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki teorik ilişkiyi Monist (tekçi) ve Dualist (ikici) doktrinler açısından açıklayınız.

b. Devletlerin tanınmasını kurucu ve açıklayıcı (beyan edici) teoriler açısından açıklayınız.

Bu soruya aşağıdaki ve diğer başka kaynaklardan verilebilecek bütün yanıtlar doğru olarak değerlendilecektir:

a.    *Toluner, 1973: 81 vd (bu konudaki en ayrıntılı inceleme); Aksar, 2012: 170 vd.; Pazarcı, 2011: 18 vd.; Acer & Kaya, 2010: 18 vd.; Sur, 2006: 48 vd.; Ünal, 2005: 81 vd.; Gündüz, 2009: 151 vd.

b.    Aksar, 2012: 240 vd.; Pazarcı, 2011: 343; Acer & Kaya, 2010: 92 vd.; Sur, 2006: 118; Ünal, 2005: 96.

SORU 4: Uluslararası hukuk kişiliği nedir? 

Aşağıdakilerin hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir:

1. Filistin

2. Birleşmiş Milletler

3. Radovan Karadzic, Bosna'daki Sırp Devletinin eski başkanı

4. Amnesty International, uluslararası sivil toplum örgütü

Cevap Planı:

* Uluslararası hukuk kişisi fikrinin kısaca tartışılması

* Uluslararası hukuk düzeninde taraf olma nosyonunun anlamı nedir

* Sıralanan varlıkların uluslararası hukuk kişisi sayılıp sayılmayacağı ve uluslararası hukuk düzenine ne derece katılabileceklerini tartışılması

Uluslararası hukuk kişisi, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır. Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Brownlie (2008), bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.

Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş: uluslararası hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder.

Bu görüş mamafih tartışmaya açıktır: özellikle bağımlı devletler + devlet benzeri varlıklar + uluslararası örgütler + gerçek kişiler bakımından…

1. Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş hareketidir. Eski koloni altındaki halkın özgürlük  mücadelesini temsiller. 1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana BM'de kendisini ilgilendiren konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir. FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer bir valıktır. En yakın örnek Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu Timor) 

Israel-FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.

Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesindeki cezai yargılamalar için bir devlet olarak sayılıp sayılmaması konusudur.

2. Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

[Uluslararası Hukumetlerarası örgütün hukuk kişiliğini kazanması için

a. devletlerin sürekli birliğini temsil etmesi

b. belli amaçları yerine getirmek üzere yaratılmış olması

c. idari organları olması

d. kendi üye devletlerinin egemenlik yetkilerinden bağımsız bazı yetkileri icra edebilmesi

f. bu yetkilerin uluslararası seviyede uygulanabilir olması gerekir ve münhasıran üye devletlerin ulusal sistemiyle sınırlı olmaması gerekir.

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliğinin tesis edilebilmesine mahsus faktörler:

a. ulusal hukuk sistemleri içerisindeki statüleri: BM Şartı 104. md.

üye devletlerin hukuk sistemleri içerisinde hukuk kişiliğine sahip olmalı ve bu statüden yararlanabilmeli

b. andlaşma akdetme yetkisi: üye olmayan devletlerle andlaşma yapma yetkisi

c. uluslararası iddia ve taleplerde bulunma kapasitesi: özellikle kurucu belgede uyuşmazlıkların halline ilişkin olarak tahkim hükümleri

d. genel yetkiler: 1949 Tavsiye Kararında, Divan örgütün bütün yetkilerini dikkate almış ve kendisine yüklenen görev ve işlevleri yerine getirmek üzere kurucu andlaşma ile üye devletler tarafından bahşedilen yetkilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüştür.]

3. Radovan Karadzic: Bosna’daki sözde Sırp devletinin eski başkanıdır ve uluslararası suçlardan ötürü Eski Yogoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanmıştır. Buradaki soru, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği sorusudur. Bu olasılık ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararsı hukuk ve gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları belgeleri ile korunması kadar bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir. Cezai sorumluluk alanında Radovan Karadzic’e uluslararası hukuk uygulanmıştır.

4. Amnesty International: Uluslararası sivil toplumun bir parçası olarak, hükümetler dışı bir örgüttür. Hükümetler arası bir sıfatı ve yetkisi yoktur. Ama bazı çok istisnai durumlarda hükümetler düzeyindeki uluslararası resmi görüşmelerde gözlemci olarak davet edilip, gayrı-resmi görüş sunmalarına izin verilmiştir. Örneğin uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasına ilişkin Roma konferansına gözlemci olarak katılmalarına izin verilmiştir. Ancak bunların uluslararası kişiliği yoktur ve uluslararası yargı kurumları önünde konu olabilecek her hangi bir uluslararası hak veya borçlara sahip değildirler.

2012-3 ERÜ Hukuk Fakültesi AVRUPA KAMU HUKUKU Güz Arasınav Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2012-2013 Akademik Yılı AVRUPA (KAMU) HUKUKU:

GÜZ Yarıyılı Ara Sınav Cevap Anahtarı 10 Kasım 2012

SORU 1: Avrupa Birliğinin tarihsel gelişmesi ve anayasal temellerini açıklayınız.

Cevap planı:

* Avrupa Topluluklarının kökenini ana hatları ile belirtin ve gelişmesini evrimsel bir süreç olarak inceleyin

* AB nasıl kurulduğunu açıklayın

* Kurucu andlaşmaları AB'nin anayasal temelleri olarak ana hatları ile inceleyin

* Lizbon Andlaşmasının bu inceleme içerisindeki etkisini belirtin.

Avrupa Birliği, Avrupa’daki ulusların arasındaki bir dizi hükümetler arası inisiyatifler sonucu doğmuştur. Bu hükümetler arası politikalar bir takım andlaşmalar ile ifade edilmiştir. Söz konusu andlaşmalar, bugün bildiğimiz Avrupa Birliğine otorite ve yetki veren yapıcı blokları teşkil eder.

            AB örgütü 1950’lerde Schuman Planı ile tarihsel evrimine başlamıştır. Robert Schuman, Fransa Dışişleri Bakanı, Almanya ve Fransa’daki kömür ve çelik üretiminin, bu alandaki en önemli kaynakların etkili üretimi ve dağıtımını temin etmek için bir araya getirilmesini önermiştir. Almanya tarafından kabul gören bu teklife, Hollanda, Belçika ve Luxemburg’un yanısıra İtalya katılmıştır.

·      Altı devletin bir araya gelerek imzaladığı ilk andlaşma, Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğunu kuran Andlaşma 1952 yılında yürürlüğe girmiştir: Böylece kömür ve çelik üretimi bir araya getirilmiş ve İkinci Dünya savaşından sonra bu alanın, kömür ve çelik ham maddelerinin etkili dağıtımı sağlanarak, yeniden yapılandırılması amaçlanmıştır. Asıl amaç ise, Almanya’nın ağır sanayi kaynaklarını kontrol ederek, bu devletler arasında yeni bir savaşın çıkmasını önlemektir. Bu andlaşma altı devlet arasındaki işbirliği yolundaki ilk adım oldu.

·      Savaşın hemen ardından kurulan Benelux topluluğunun gümrük birliği, bu altı ülkenin savaş sonrası ekonomik krizden kurtulmak için, ekonomilerinin fayda göreceği alanlarda işbirliğine girmesi bakımından başarılı bir örnek oldu.

·      Bu alanlardan bir tanesi, nükleer enerjinin kullanılması idi. O devirde nükleer enerji, enerji üretiminin geleceği olarak görülmüştü. Altı devlet 1957 yılında Roma’da Avrupa Enerji Topluluğunu kuran Andlaşmayı (EURATOM) nükleer endüstrilerin hızla kurulması ve geliştirilmesini sağlayacak şartları yaratmak için imzaladılar.

·      Bir diğer alan ise, ekonomik işbirliği idi. Yine 1957’de Roma’da bir ikinci andlaşmayı, Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran Andlaşmayı, (AET Andlaşmasını) ekonomik bütünleşme ve işbirliğini sağlamak için imzaladılar. Bu devletlerin amacı, ticareti ve ekonomik faaliyetlerin akışını basitleştirerek, ekonomilerini güçlendirmekti. Böylece ekonomik istikrar ile ticareti özendirerek, Topluluk içerisinde yaşayan ve çalışanların yaşam standartının artacağı düşünüldü. Bunu sağlamak için oldukça geniş ve ileriye yönelik hukuki hükümler ile malların, kişilerin ve sermayenin serbest dolaşımına ilişkin bütün engellerin kaldırılmasını öngördüler. AET Andlaşması, özellikle bu yeni kurulan ekonomik işbirliği alanında etki doğuracak ekonomik ve diğer ilgili politikaların uyumunu öngörmüştür.

·      Başlangıçta üç ayrı andlaşma olan Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Andlaşması, Euratom ve AET Andlaşmalarının her birinin kendine özgü kurumları, süreçleri ve usulleri vardı. 1965’de imzalanan Birleşme (Füzyon) Andlaşması, bu üç andlaşma altındaki parçalanmış yapılanmayı basitleştirmiş ve kurumları ortak bir çatının altına almıştır. Böylece altı üye devlet topluca Avrupa Ekonomik Toplulukları olarak anılmaya başlanmıştır.

·      AET Andlaşması müteaddit defalar Topluluğun bütünleşmesinin derinleşmesi ve genişlemesi için değiştirilmiş ve yeni üyelerin katılımı ile bugünkü Avrupa Birliğine (AB) dönüşmüştür. Değişiklikler yeni andlaşmalarla yapılmıştır. Her bir yeni andlaşma AET/AB yetkilerini arttırmış ve genişletmiştir. Birleşme Andlaşmasından sonra yaşanan durgunluk evresi, 1986’da Avrupa Tek Senedi ile sona ermiştir. Amacı, belirlenen hedefleri yerine getirebilmek için AET’yi oluşturan hukukun daha etkili ve verimli çalışmasını temin etmek idi.

·      1992 yılında Maastricht’de Avrupa Birliği (AB) Andlaşması imzalandı. AET Andlaşmasından, Ekonomik terimini atarak Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşma başlığı ile Avrupa Birliğini yarattı. AB Andlaşması mevcut üç kurucu andlaşmayı, AET, Euratom ve Avrupa Kömür ve Çelik Andlaşmalarını yeni kurulan AB’nin içine kattı. Bunlar AB’nin ilk sütununu oluşturdu. İki yeni sütun daha ihdas edildi. Bunlar AB’nin politika alanlarını önemli ölçüde genişletti. İkinci sütun, dışişleri ve güvenlik alanlarına ilişkin ortak politikalar yarattı. Üçüncü sütun ise, cezai alanlarda işbirliğini öngördü. Her bir sütun içerisinde nasıl kararlar alındığı hususunda ise, çok önemli farklılıklar ortaya çıktı: İlk sütun kurucu andlaşmalar altında kurulan ulusüstü kurumlar tarafından düzenlenmeye devam etti. Buna göre, AB kurumları üye devletlerin dışında, onlardan bağımsız olarak davranmak ve hukuken bağlayıcı karar almak yetkileri ile donatılmıştır.  İki ve üçüncü sütunlar ise, hükümetler arası yönteme dayanır: kararlar hükümetler arası konferanslarda oybirliği ile alınan andlaşmalar şeklindedir. AB kurumlarının, üye devletlerden bağımsız karar vermek yetkisinin bulunmadığı alanlardır.

·      1997’de Amsterdam’da Amsterdam Andlaşması imzalandı. Bu andlaşma ile, AB’nin yetki alanlarının kapsamı genişletildi ve bu yeni yetki alanlarında ilgili AB kurumları ihdas edildi.

·      2000’de Nice’de Nice Andlaşması imzalandı ve 2003’de yürürlüğe girdi. AB’nin 2004’deki büyük genişlemesini hazırladı. Nice Andlaşması artan üye sayısı ile ortaya çıkan idari problemler ile başa çıkmak için yeniden kurumsal yapılanma ihtiyacını öngördü. Ancak üye devletler teklif edilen andlaşma taslağı üzerinde anlaşamadılar.

·      Görüşmeler 2004 yılına kadar devam etti ve Avrupa için bir Anayasa İhdas Eden Andlaşmayı (Anayasa Andlaşması) imzaladılar. Daha önceki andlaşma değişikliklerinde olduğu gibi onaylanma aşamasında, bu kez Fransa ve Hollanda onay referandumlarında ve İngiltere ise, sonrasında Anayasa Andlaşmasını red ettiler.

·      Böylece yeni bir andlaşmanın görüşülmesi gereği doğdu. Sonuç olarak Lizbon Andlaşması (Reform Andlaşması) 2007 yılında imzalandı ve 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girdi. Lizbon Andlaşması ile üç sütun yapılanması resmen kalktı. Bütün politika alanları Avrupa Birliği başlığı altında bütünleşti. Avrupa Topluluğu ortadan kalktı. Avrupa (Ekonomik) Topluluğu Andlaşması, Avrupa Birliğinin İşleyişine İlişkin Andlaşma (AB İşleyişi Andlaşması) adını aldı. AB Andlaşması ile birlikte, yeni madde numaraları ile Lizbon Andlaşmasını oluşturdular. Temelde Anayasa Andlaşmasındaki  anayasaya yapılan atıflar dışında aynı hükümleri içerir.

·      AB gelişmesi, örgütün bütünleşmesi ve genişlemesi sonucu değişen ihtiyaç ve vizyonuyla uyum sağlayan bir evrim süreci olarak devam etmektedir.

SORU 2: "Avrupa Birliğinin Kurumsal Yapısı ve Kurumlarının yasama yetkisi Avrupa Birliğinin demokratik olmadığını gösterir."

Bu beyanı paylaşıp paylaşmadığınız gerekçeleri ile açıklayınız.

Cevap planı:

* Kısaca Avrupa Birliğinin kurumsal yapısı ve kurumlarının yasama yetkisini açıklayın

* Demokrasi için gerekli unsurlar nelerdir belirtiniz

* Kurumsal yapının ne derece demokratik olduğunu tartışınız

* Yasama sürecinin ne derece demokratik değerleri yansıttığını tartışınız.

Burada AB’nin örgütsel yapısı ve hukuk yapma usullerinin AB’ini ne kadar demokratik yapıp yapmadığı tartışılmalıdır. Bu tartışma, i. AB’nin kurumsal yapısının ana çizgileri ile açıklanmasını, ii. Her bir asli kuruma verilen yasama yetkilerinin belirtilmesini, ve iii. Bunların demokratik yönetim için gerekli unsurlar olarak değerlendirilmesini içerir.

·      AB beş ana kurumdan müteşekkildir. Bunların üçü karar alma yetkisi ile donatılmıştır.

Komisyon: her bir üye devletin aday gösterdiği komiserlerden oluşur. 25 bin memur tarafından idari işlerinde desteklenir. Yasama faaliyetlerinin başlatıcısı konumundadır.

Konsey: her bir üye devletin ilgili bakanlarından oluşur. AB’nin temel yasama organıdır.

Avrupa Parlamentosu: AB’nin tek seçilmiş (1979’den beri) organıdır. Yasama sürecinde, destekleyici rolü vardır.

Avrupa Konseyi: üye devletlerin devlet veya hükümet başkanlarından oluşur. Lizbon Andlaşması ile resmi kurumsal statüye kavuşmuştur.

AB Adalet Divanı: Birliğin politikalarının şekillenmesinde ve Avrupa hukukunun uygulanmasında bunlara ek olarak önemli bir rol oynar.

·      Bu kurumsal yapısının AB’ni demokratik yapıp yapmadığını değerlendirmek için, bunu öncelikle neye karşı ölçmemiz gerektiğini anlamak lazımdır. Demokrasi, buradaki en genel anlamında, Birlik politikalarının yönü ve hukuk ihdas etme gibi önemli meseleler hakkındaki kararların halk tarafından alınmasını ifade eder. Ancak, bu düşünce çok ender olarak yasama tekliflerinin referanduma konularak doğrudan halk tarafından karar verilmesi şeklinde olur. Bu son durum, doğrudan demokrasidir ve sadece nispeten düşük nüfuslu küçük coğrafyalarda pratik uygulama bulur. Mesela İsviçre kantonları gibi. Çoğunlukla, demokrasi batı anlamında parlamenter demokrasi olarak görülür ve vatandaşların dikkatle düzenlenmiş hukuk yapma yetkisine sahip olan temsilcilerini seçmelerini içerir. Böylece burada sorulması gereken soru, acaba AB vatandaşlarının AB kurumları hakkında ve Avrupa hukukunun yapılışı üzerinde yeterli bir denetim ve gözetime sahip olup olmadığıdır.

·      AB Kurumlarının üyelik bakımından daha demokratik bir usul ve sürece tabi olmaları konusundaki tartışmalar:  AB’nin doğrudan seçilmiş bir tek kurumu Avrupa Parlamentosudur. O halde, AB’nin mevcut haliyle, AB vatandaşlarının istek ve ihtiyaçlarını gerektiği şekilde etkili bir biçimde yansıttığını söyleyebilmek zordur. Diğer esaslı kurumlar demokratik olarak, en azından doğrudan, seçilmemektedirler.

Tabi ki, Konsey her bir üye devletin seçilmiş bakanlarından oluşur. Bu haliyle, üye devletlerin kendi içerisindeki demokratik sürece tabidir ve halkın demokratik usullerle seçilmiş iradesini temsiller.

Komiserler ise, üye devletlerin hükümetleri tarafından aday gösterilirler. Hükümet tasarrufu olarak ulusal incelemeye tabi olduğu düşünülür. Komisyon başkanı ve komisyonerler seçimlerinde Avrupa Parlamentosuna karşı sorumludur. Avrupa Parlamentosu sadece atanmalarını onaylamaz ama yazılı ve sözlü olarak ifadelerine de başvurabilir. Örneğin Santer olayı ve Borroso olayı (2004)

·      AB Kurumları arasındaki güç dengesi yarattığı demokratik meşruiyet konusundaki tartışmalar: Demokratik bir örgütte, politikaların belirlenmesinde ve hukuk yapılmasında en demokratik kurumların en yetkili olması beklenir. Doğal olarak, en az demokratik olan kurumlar ise, en az yetkiye sahip olmalıdır. Ancak AB’de böyle değildir: En az demokratik olan kurum Komisyon iken, en büyük yetkilere sahiptir. Özellikle yasama sürecini başlatma ve büyük bir çoğunlukla tekliflerin yapılmasında Komisyon yetkilidir. Hukuken uygulamada tamamen seçilmemiş ve belli bir ölçüde hesap verme zorunluluğu olmayan kamu görevlilerinden oluşan Komisyon AB’deki bütün yasama tekliflerinin tasarlanması ve kaleme alınmasından sorumludur. Diğer kurumlar tarafından önerilmese de, bunları belli günden maddeleri olarak ileri sürme gücü vardır.

Öte yandan, Avrupa Parlamentosu seçilmiş bir parlamentodur. Ancak yasama sürecini başlatma yetkisi yoktur.

Bir kez yasama teklifi yapıldığında, Konsey temel yasama organı olarak işlev görür. Bu Lizbon Andlaşması öncesinde ve sonrasında hakim olan durumdur. Böylece, üye devletlerin menfaati, AB vatantaşlarının bireysel menfaatlerinin üzerine konmuştur. Her yeni andlaşma ile Avrupa Parlamentosu yeni bazı yasama yetkileri ve gücü kazanıyor olsa bile, yasama sürecinde eşit bir ortak olmaktan çok uzaktadır. Lizbon Andlaşması “eş-karar” usulünü esas yasama usulü yapmıştır. “Eş-karar” usulü Konsey ve Avrupa Parlamentosunun ortak karar almasını öngörür. Ama Andlaşma pek çok temel konularda buna istisnalar getirmiştir. Bu yüzden, Avrupa Parlamentosunun yasama yetkilerinin bütün politika alanlarına genişlediğini söylemek mümkün olmadığı gibi, Dış ilişkiler ve Güvenlik Politikasına giren meseleler gibi çok önemli bazı alanlarda tamamen dışlanmıştır.

·      AB kurumlarının işleyişinde şeffaflık ilkesinin olmaması: Nitekim, AB kurumları çoğu faaliyetlerini kapalı kapılar arkasında yaparlar. Lizbon Andlaşması buna karşı bazı önlemler getirmeye çalışmıştır: Komisyon ve Konsey toplantılarının artık kamuya açık yapılması zorunluluğu gibi

·      Konsey tarafından benimsenen oy verme usulü demokratik bir niteliğe sahip olmadığı için eleştirilmiştir. Bazı konulardaki kararlar oybirliği gerektirirken, diğerleri bakımından nitelikli oy çokluğu uygulanır. Oybirliği, her bir üye devlete veto hakkını verir. Nitelikli oy çokluğu ise, nüfusa dayalı üye tahsisi ile oy ağırlığı sistemi olarak, daha küçük devletlerin lehine düzenlenmiştir. Lizbon Andlaşması ile getirilen değişiklikler 2014 yılında yürülüğe girdiğinde, nitelikli oy çokluğunu daha geniş alanlara genişletecektir.

·      Demokratik olarak doğrudan seçilen ulusal parlamentoların AB işleyişine katılmaması bir demokrasi zafiyeti olarak eleştirilmiştir. Bu eksiklik, AB’nin yetki alanlarında yetki ikamesi ve orantılılık bakımından bir inceleme yapılmaması sonucunu doğurmaktadır. Lizbon Andlaşması ulusal parlamentoların katılımı ile yetki ikamesi ve orantılılık konularında iyileştirmeler içermektedir.

·      AB’nin demokratik olabilmesi için, Avrupa halklarının yeterli oy temsilini sağlamalıdır. Ancak Avrupa Parlamentosu seçimlerinde oy verme oranı, son derece düşüktür. Çünkü üye devletlerin halkı AB’nin demokratik olmadığı düşüncesi ile oy vermekten kaçınmaktadırlar.

·      Sonuç olarak, AB çoğunlukla demokratik olmayan bir örgüt olarak algılanır. Bunda yukarıda belirtilen  kurumsal yapının temsili olmaması ve güçler arasında dengesizlik kadar, ve çok daha önemli olarak, Avrupa seçimlerindeki düşük oy verme sayısıdır. AB halkları arasındaki AB’deki demokratik eksikliğin bulunduğu inancını yıkmak en büyük problemdir.

SORU 3: Avrupa Birliğinin İşleyişine ilişkin Andlaşmanın 288. maddesi Topluluğun ikincil (tali) hukuki tasarruflarını açıklar. Bu ikincil tasarrufların neler olduğunu, herbirinin niteliğini, avantajları ve dezavantajlarını açıklayınız.

Cevap planı:

* İkincil yasama tasarrularını çeşitlerini sıralayın ve bunların kullanılmalarını kısaca açıklayın

* Bunların herbirinin avantaj ve dezavantajlarını açıklayın

* Neden değişik çeşit tasarruflar gerekli görülmüştür? Yorumlayın

* Mevcut sistem bir bütün olarak sizce tatminkar mıdır? Yorumlayın

Burada ikincil yasama tasarrufları ve bunların AB hukuk düzeni içerisindeki önemi tartışılmalıdır: bunun için, önce her bir tasarrufun kısa bir tanımı ile bunların karakteri ve avantaj/dezavantajlarının neler olduğu açıklanmalıdır.

·      İkincil hukuki tasarruflar kurucu andlaşmaları destekleyen ve AB’nin işleyişini temin etmek için gerekli olan ayrıntıları uygulamada hayata geçiren işlemlerdir. Kurucu andlaşmalar, ikincil tasarrufların işlev göreceği çerçeveyi sağlar. Değişik çeşitlerdeki ikincil hukuki tasarruflar değişik işlev ve karaktere sahiptir.

·      Tüzükler bir kez yürürlüğe girdiğinde, bütün devletler üzerinde kendiliğinden derhal bağlayıcı bir etkiye sahip olur. Bunlar üye devletlerin tamamında hukukun genel ve yeknesak uygulanmasının şart olduğu konu ve alanlarda kullanılır. (geneldir + bütünlüğü içerisinde bağlayıcıdır + bütün üye devletlere uygulanır)

·      Yönergeler (direktif) üye devletlerin bir hukuki tedbirin kesin uygulanmasına ilişkin belli bir derecede esnekliğe sahip olmasına imkan veren hukuki tasarruflardır. Direktifler genellikle bütün üye devletler üzerinde yerine getirilmesi gereken sonuçlar bakımından hukuken bağlayıcıdır. (genel değildir + muhatabını bağlar + iç hukukta uygulanmasından üye devlet sorumludur)

·      Kararlar belli bir meseleye ilişkindir ve genellikle muhatabı dar bir alanda tanımlanan üye devletler, özel ve tüzel kişilerdir. Sadece muhatabı olan kişiler üzerinde bütünlüğü içerisinde bağlayıcıdır.

·      Tavsiyeler ve görüşler ise, hukuken bağlayıcı değildirler. İkna edici veya teşvik edici rol oynarlar. Bazen bir ikincil tasarrufun dayanağını oluştururlar.

·      İkincil yasama tasarrufları arasında resmi bir hiyerarşi yoktur. Tüzükler, üye devletler bakımından, AB’nin kullanabileceği en sert türde tasarruftur. Bütün üye devletler bakımından bağlayıcıdır. Bir bütün olarak etki gösterir. Bu yüzden doğrudan bağlayıcıdır. Yani bir kez yürürlüğe girdiğinde, üye devletler için hukuk olur. Tüzükler AB hukukunun yeknesak olarak bütün üye devletlere uygulanmasını sağlar. Bundan maksat, AB hukukunun birlik düzeyinde benzeri şekilde değil ama aynı şekilde uygulanmasıdır. Böylece hukuk AB karakterini aynen korur.

·      Direktifler daha bir esneklik içerir. Üye devletlerin belli bir politik amacı yerine getirmesi istenir, Bu sonucu nasıl ve hangi araçlarla başaracağı onlara bırakılmıştır. Ancak alınacak tedbirler, hukuken bağlayıcı ve icra-i infazı kabil olmalıdır. Direktif bütün üye devletlerde aynı hukuku yapmaz ama AB’nin politik amaçlarının bütün üye devletlerde yerine getirilmesini sağlar. Direktifin düzenlediği alanlarda üye devlete kendi tarihi, kültürü veya geleneklerini dikkate almasına imkan verir. Bu esneklik avantajına karşı bir dezavantajı ise, istenilen politika amaçları hakkında belirsizlik yaratabilir ve gereği gibi yerine getirilip getirilmediği tartışma konusu olabilir. Ayrıca direktifler üye devletleri amaçları yerine getirmede aktif hale getirir ve fiilen hukuki tedbirler almaya zorlar. Bu da her zaman mümkün olmaya bilir. Parlamento gündeminin yoğunluğu veya muhalefet partileri yüzünden...

·      Kararlar ise, hususi bir meseleye ilişkindir. AB hukukunun ve hukuki tedbirlerin üye devletlere ve bunların kurum ve kuruluşlarına uygulanmasını temin eder. Kararlar muhatabı üzerinde bağlayıcı oldukları için, çok özellikli, bazen karmaşık ve teknik sorunlara uygulanır, çünkü bunlara genel bir çerçevede düzenleme yapılamaz. Direktifler hususi durumlardan kaynaklanan hususi sorunlarla ilgilenir. Bu tarz dar bir bakış, kararların gelecekteki geniş etkileri bakımından bir dezavantaj olabilir. Bu hususta rekabet hukukunun uygulanmasına ilişkin kararlar.

·      Tavsiyeler ve görüşler ise, politika araçları olarak gelişim ve reform için etkili bir kullanıma sahiptir. Yumuşak hukuk olarak görülür ve hükümsüzlük usullerine tabidir.

·      Böylece AB’nin ikincil yasama tasarrufları arasındaki farklılık, kurucu andlaşma hükümlerinin birliğin gelişen ve değişen politika amaçlarına en uygun bir şekilde ayrıntılı hale getirilmesine imkan tanır. Bu şekilde bir yandan, hukukun bazı temel alanlarının AB karakteri korunurken; diğer yandan, aynı zamanda diğer alanlarda üye devletlerin tarihi, kültürü ve ulusal hukuk sistemleri arasındaki çeşitlilik gözetilmiş olur. Neticede değişik tipteki yasama tasarruflar değişik roller oynar ve değişik amaçlara hizmet eder ama hepsi bir arada AB hukukunun gerektiği gibi işlemesini sağlar.