Milletlerarası Kamu Hukuku - II Bütünleme sınavi sonuçları ilan edilmiştir!..

2011-2012 Milletlerarası Kamu Hukuku - II Bütünleme sınavı ilan edilmiştir.
Gecikmeden ötürü tekrar özür dilerim. ME

2011-2012 Milletlerarasi Kamu Hukuku - II Butunleme Sinavi Cevap Anahtari

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2011-2012 Akademik Yılı MİLLETLERARASI KAMU HUKUKU – II:

Bütünleme Sınav Soruları 26 Haziran 2012, 15:00-16:30

CEVAP ANAHTARI

*** Cevaplanması zorunlu soru:

1.) Açık denizlere kıyısı bulunan A devletinde ortaya çıkan bir ayaklanma, dış mihrakların karışması ile iç savaş haline dönmüştür. Komşu devletlerin desteğini alan asiler, A devletinden ayrılarak, denize kıyısı olan bağımsız B devletini kurmuşlardır. B devletine aşağıdaki hususlarda ne tavsiye edersiniz?

a) B devletinin deniz ülkesi nedir, genişliği nasıl belirlenir ve hukuki statüsü nedir? (13p)

Devletin deniz ülkesi, coğrafi bakımdan bir bütün olan denizin kıyıya bitişik kesimidir. Devletin deniz ülkesi, kara ülkesinin kıyısından itibaren karasularının dış sınırına kadar olan deniz kesimlerini içerir. Bu deniz kesimlerine iç sular ve karasularının yanında, takımada suları ve boğazlar da dahildir.

Devletin deniz ülkesinin sınırları ve deniz kesimlerinin hukuki statüsü uluslararası teamül hukuku ile bir dizi andlaşmalar ile oluşturulan rejime tabidir. Bunlar 1958 Cenevre Sözleşmeleridir: Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi, Kıta Sahanlığı Sözleşmesi, Açık Denizler Sözleşmesi, ve Açık Denizlerde Balıkçılık ve Canlı Kaynakların Korunmasına dair Sözleşmedir. Cenevre sözleşmeleri, Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı sonunda imzalanan 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ile yenilenmiştir.

İç sular, karasularının iç sınırı ile kara ülkesi arasında kalan deniz kesimidir. Karasularının iç sınırı yani iç suların bittiği yer, ‘esas hat’ ile belirlenir. Esas hattın berisindeki kara ülkesi kıyısına bakan deniz kesimi iç sular; ötesinde açık denize doğru uzanan kesimleri ise karasularıdır.

Kara ülkesi sahillerinin düz olduğu hallerde, esas hat kıyının suların en çok çekildiği noktasından geçer. Kıyının fazla girintili çıkıntılı ve parçalanmış olduğu veya kıyının hemen yakınında adalar, sığlıklar veya kayalar bulunduğu hallerde, kıyının uygun noktalarını birleştiren ‘düz hatlar’ esas alınarak saptanır.

İç sular kara ülkesinin deniz ülkesindeki bütünleşmiş uzantısıdır ve hukuki rejimi devletin kara ülkesine tabidir: devlet kara ülkesinde sahip olduğu tam ve münhasır egemenliğe sahiptir ve kara ülkesindeki yetkilerini aynı şekilde kullanır. Bunun  tek istisnası, ciddi tehlike veya zaruret halinde iç sularda sığınma arayan gemilere verilen haktır.

Karasularının genişliği hususunda 3 milden 200 mile kadar uzanan talepler tartışmalar yaratmıştır. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde devletlerin kendi karasularının genişliğini esas hatlardan itibaren 12 deniz miline kadar saptama hakkını kabul etmiştir. Ancak bu azami genişliktir ve kıyıları yanyana ve karşı karşıya olan devletler arasında karşılıklı anlaşma ve belli kurallar çerçevesinde sınırlandırmayı gerektirir.

Sahil devletinin karasuları üzerinde egemenliği, deniz yatağı, yer altı ve üstü ile üzerindeki hava sahasına teşmil eder. Ancak sahil devletinin yetkileri tam ve münhasır değildir, uluslararası teamül hukukunda deniz ulaşımının serbest ve kesintisiz olması amacıyla, yabancı gemilerin zararsız geçiş hakkına tabidir. Karasularının bir parçasını oluşturan boğazlardan uluslararası ulaşım serbestliğini temin edebilmek için ise, bütün gemiler ve uçakların transit geçiş hakkına sahip olduğu kabul edilir. Transit geçişin zararsız olması şartı yoktur ama sürekli ve çabuk olması gerekir. Karasularından geçiş, kıyı devletinin barışına, hukuk düzenine ve güvenliğine halel getirmediği takdirde zararsızdır. Kıyı devleti zararsız olmayan geçişi ertelemek hakkına sahiptir.

b) B devletinin sahile yakın açık deniz kesimlerinde öne sürebileceği egemenlik hakları var mıdır, bu kesimlerin genişliği nasıl belirlenir, ve hukuki statüsü nedir? (13p)

Karasularının dış sınırının ötesi açık denizlerdir ve açık denizlerin sahile yakın kesimleri devletin deniz ülkesinin dışında olmasına rağmen, sahil devletinin değişik dercelerde yetki kullanabileceği bölgelere ayrılmıştır. Bunlar Bitişik Bölge, Münhasır Ekonomik Bölge ve Kıta Sahanlığıdır.

Bitişik bölge, karasularına bitişik olan ve sahil devletinin bir takım denetleme yetkilerini kullanabileceği deniz kesimleridir. Bitişik bölgenin genişliği 1958 Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde karasularının iç sınırı olan esas hattan itibaren 12 mil olarak kabul edilmişken, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ile bitişik bölgenin genişliğinin 24 mile kadar saptanabileceği öngörülmüştür. Kıyı devleti kendi iç hukukunda düzenlenen gümrük, maliye, göç ve sağlık alanlarında denetleme ve cezalandırma yetkilerini kullanmak hakkına sahiptir. Ancak bu yetkilerini kullanacağına karar vermeli ve ilan etmelidir. Balıkçılık amaçlı bitişik bölge ihdas edilemez.

Kıta sahanlığı devletin kara ülkesinin deniz altında süren uzantısı olan deniz yatağını tanımlayan coğrafi bir terimdir. Kara ile denizin birleştiği noktadan itibaren açık denize doğru su derinliği kademeli olarak artar ve bir noktada aniden kıta yamacı ile büyük derinliklerde deniz yatağına ulaşır. Kıta sahanlığındaki deniz derinliği ortalama 200 metrelik olan bu bölgenin genişliği büyük faklılıklar gösterebilir. Mesela ABD’nin pasifik kıyılarının bazılarında kıta sahanlığının genişliği 5 milin altında kalırken, fiilen bütün Kuzey Denizi kıta sahanlığıdır. Ancak kıta sahanlığı 1950 Kıta Sahanlığı Sözleşmesinde 200 metre derinliğe kadar olan deniz yatağı ve yeraltı topraklarını ifade ederken; 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde esas hattan itibaren 200 mil genişliğindeki deniz kesimi olarak tanımlanmıştır ve fevkalade istisnai durumlarda kıta eşiğinin jeofiziksel sınırının 350 mile kadar çıktığı gözlenebilir.

Kıta sahanlığı kavramının varlık sebebi, doğal kaynakların araştırılması ve işletilmesidir. Bu amaçla, kıyı devleti egemen haklar kullanır. Bu haklar münhasıran kıyı devletine aittir. Kıyı devleti bu haklara egemenliğinin doğal bir sonucu olarak sahip olduğu için, bu haklarını kullanılması ilan edilmesine bağlı değildir. Kıyı devleti, madenler ve öteki cansız kaynaklar ile, deniz yatağı ve toprak altındaki canlı kaynaklar üzerinde haklara sahiptir. Bu bakımdan kıyı devletinin kıta sahanlığı üzerindeki hakları, ne bunun üzerindeki suların, ne de bu suların üzerindeki hava sahasının, açık denizler hukuki statüsünü etkilemez.

Münhasır ekonomik bölge, karasularının ölçülmeye başlandığı esas hattan itibaren hesaplanan azami 200 mil genişliğindeki deniz alanlarının deniz yatağı ve toprak altının ve ayrıca üzerindeki suların canlı olan ve olmayan doğal kaynakları üzerinde kıyı devletine bazı ekonomik haklar tanınmasını öngören bir kavramdır. Balıkçılık bölgesi ve açık denizlerde balıkçılık kavramının genişletilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

Kıyı devletinin münhasır ekonomik bölgedeki hak ve yetkileri iki türlüdür: i. Canlı ve cansız doğal kaynakların araştırılması, işletilmesi, korunması ve idaresi ile diğer ekonomik nitelikteki araştırma ve işletme faaliyetleri üzerinde egemen haklar; ii. Bu deniz alanları içerisinde ekonomik nitelikte yapay ada, tesis ve yapıların yapılması, isletmesi ve kullanılması hakkıdır. Ancak bu haklar kıyı devleti tarafından açıkca kabul ve ilan edilmelidir. Bu haklar ekonomik nitelik ile sınırlı olmayıp, idari ve yargısal yetkileri de içerir ve bilimsel araştırma ve çevre koruması amaçlarını da kapsayabilir. Kıyı devletinin bu haklarının icrası, üçüncü devletlerin münhasır ekonomik bölgedeki seyrüsefer hakkı ile kablo ve boru döşeme haklarına halel getirmemelidir. Unutulmaması gereken, kıyı devleti münhasır ekonomik bölgedeki doğal kaynakların sahibi değil ama koruyucusu ve hamisidir.

c) Açık denizlerin hukuki rejimi nedir ve B devletinin açık denizlerdeki yetkileri neler olabilir? (13p)

Açık denizler, bir devletin iç suları, karasuları ve münhasır ekonomik bölgesi veya takımada devletlerinin takımada suları dışında kalan deniz kesimleridir. Bundan anlaşılması gereken, su alanlarıdır ve açık denizlerin yatağı ayrı hukuki düzenlemeye tabidir.

Bu tanım, açık denizlerin hiç bir devletin egemenliği altında bulunmayan res communis olduğu, egemen yetkilerin kullanılamayacağı ve bütün devletleri yararlanmasına açık olan deniz alanları şeklinde görür. Bu yüzden açık denizlerin hukuki rejimi serbestliktir. Açık denizlerin serbestliği ilkesi uluslararası teamül hukukundan kaynaklanır.

1958 Açık Denizler Sözleşmesi ve 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi, açık denizlerin serbestliği ilkesininin kapsamını, i. Ulaştırma serbestisi, ii. Avlanma serbestisi, iii. Denizaltı kablo ve boru döşeme serbestisi, iv. Uçuş serbestisi, v. Yapay ada ve tesis kurma serbestisi, vi. Bilimsel araştırma yapma sebestisi olarak saymıştır. Açık denizlerin serbestliği ilkesi, açık denizlerin barışcıl amaçlarla kullanılması gereği ile sınırlandırılmıştır.

Açık denizlerin hiç bir devletin egemenliği altında bulunmamasına rağmen, devletler bazı hallerde idari ve yargısal yetki icra edebilirler: i. kendi uyruğunda bulunan gemi ve kişiler üzerinde yetki kullanabilirler (bayrak yasası) ve ii. bazı suçlardan ötürü ve sıcak takip gereği başka devletin uyruğunda bulunan gemi ve kişiler üzerinde yetki kullanabilirler.

Bayrak yasasına göre, gemi kayıtlı olduğu devletin münhasır yetkisine tabidir. O devletin açık denizlerdeki ülke parçası gibi muamele görür. Gemi içerisinde bulunan kişiler devletin ülkesinde kabul edilir. Gemi kaptanı açık denizlerde bayrak devleti adına yetki kullanır. Dolayısı ile diğer devletlerin uyruğunda olmayan gemiye müdahale etmemesi gerekir. Ancak bu kuralın istisnaları vardır: deniz haydutluğu (korsanlık), köle ticareti, uyuşturucu madde kaçakçılığı ve izinsiz yayın hallerinde devletler uyruğunda bulunmayan gemilere müdahale edebilir. Bu müdahale gemiyi ziyaret etmek hakkı ve ilgili evrakları incelemek hakkını kapsar.

Açık denizlerde kesintisiz izleme veya sıcak takip ise, devlete yabancı gemi kıyı devletinin yargısına tabi sularda o devletin yasalarını ihlal ederse, kaçtığı açık denizde takip edilebilir, durdurulabilir ve koğuşturma amacıyla limana getirilebilir. Bunun şartları: ihlalin devletin yetkisine tabi deniz ve kara alanlarda işlenmesi, takibe bu deniz alanlarında başlanması ve kesintisiz yapılıyor olması, takibin orantılı olması ve takibin bir başka devletin karasularına kadar yapılabilmesi olarak görülür.

d) A devleti keşif amacıyla uçuş yapan bir savaş uçağı ile B devleti açıklarında irtibatı kaybettiğini duyurur. Saatler sonra, B devleti karasularını ihlal eden bir yabancı nesnenin, hava savunma sistemi tarafından tespit edilerek, kendi sahilinden 5 mil mesafede düşürüldüğünü ilan eder. Nitekim yapılan aramalar sonucu, kaybolan uçak B devletinin sahiline 8 mil açıkta karasularının içerisinde bulunur. Tartışınız. (13p)

Karasuları kıyı devletinin deniz ülkesinin bir parçası olarak, tam ve münhasır egemenliği altındadır. Karasularının üzerinde yer alan hava sahası, ulusal hava sahasıdır. Uluslararası hukukta, ulusal hava sahası üzerinde ülke devletinin tam ve münhasır egemenliği bulunduğu yerleşmiş bir teamül kaidesidir.

Burada karasularının sınırlandırılması hususunda bir ihtilaftan bahsedilmemiş olduğu için, A ve B devletleri 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesine taraf olmasada, B devletinin karasularının genişliğinin azami 12 mil olarak saptayabileceğini var saymak mümkündür.

Devlet uçakları (savaş uçakları) bakımından, genel kural, izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz eden savaş uçağına, hiç bir ön uyarı olmadan, kuvvet kullanılabilir. Bunun bir istisnası olarak, askeri ulaşım (transport) uçaklarına ön uyarıda bulunmak adettir. Bu husustaki en çarpıcı örnek, ABD U-2 keşif uçağının istihbarat toplamak amacıyla, Sovyet hava sahasını ihlal etmesi sonucu, Sovyet savaş uçakları tarafından vurularak, düşürülmesidir. ABD, bu olayda Sovyet hava sahasına istihbarat amaçıyla girmediğini söylemiş ama savaş uçağının düşürülmesini de protesto etmemiştir.

**Lütfen aşağıdaki üç sorudan sadece bir tanesini yanıtlayınız:

2.) Bağımsızlığını ilan eden B devleti, komşusu C devleti ile konsolosluk ilişkileri kurmak ister.

a) B devleti konsolosluğunun C devleti ülkesinde yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk ilişkileri, 1963 Viyana Konsolosluk İlişkileri Sözleşmesi ile düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin bazı hükümleri uluslararası teamül hukukunun beyanıdır. Buna göre, B devleti konsolosluğunun C devleti ülkesinde yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar şu temel konulardadır:

i. Bina ve araç dokunulmazlığı

ii. Konsolosluk arşiv ve belgelerinin dokunulmazlığı

iii. Konsolosluğun haberleşme serbestliği

iv. Konsolosluğun vergi ayrıcalığı

v. Konsolosluğun gümrük ayrıcalığı

b) Konsolosluk görevlilerinin yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk görevlileri bazı konularda ve belli şartlara bağlı olarak dokunulmazlık ve ayrıcalıklara sahiptirler. Ancak bu dokunulmazlık ve ayrıcalıkların kapsamı diplomatik temsilcilere göre çok daha sınırlıdır. Çünkü konsoloslukların görevleri gönderen devletin çıkarlarını korumak ve kollamak kadar, onun vatandaşlarının çıkarlarını korumak ve onlara yardımcı olmaktır. Dolayısıyla diplomatik ve politik işlevleri sınırlıdır.

Konsolosluk personeli, konsolosluk memurları, teknik ve idari görevliler, ve hizmetliler (şöför, güvenlik, kapıcı vs) den oluşur. Konsolosluk memurları, başkonsolos, konsolos, muavin konsolos ve konsolosluk ajanlarından oluşur. Bu görevlilerin her biri görevleri ile ilgili olmak şartıyla,

i. kişi dokunulmazlığı: Bu kişisel dokunulmazlık diplomasi temsilcilerine göre sınırlıdır.

Konsolosluk memurları yargılama sırasında tutuklanamaz veya gözaltında tutulamamaz. Bunun istisnası, ağır ceza davaları veya sözkonusu yargılamayı yapan yetkili mahkemenin kararının bulunması halidir.

Yine bu istisnanın dışında, eğer ceza davalarında kesinleşmiş mahkeme kararının infazı bulunmuyorsa, hapse atılamaz veya kişisel özgürlüğü sınırlanamaz.

Hakkında dava açılan konsolosluk memuru yetkili makamın önüne çıkmak zorundadır. Ancak resmi görevi sebebi ile hakkettiği saygı gösterilmeli ve görevlerini gereği gibiyerine getirebilmesi için asgari rahatsızlık verecek şekilde muamele edilmelidir. Tutuklanma ve alıkonma durumunda ise, en kısa zamanda dava açılıp görülmelidir.

ii. yargı bağışıklığı: Konsolosların sadece resmi sıfatla ve görevlerinin ifası sırasındaki eylem ve işlemleri için adli ve idari yargı bağışıklığı kabul edilmiştir. Bunun dışındaki özel ihtiyaçları için yaptıları akitler bakımından yargı bağışıklıkları yoktur. Trafik kazası sonucu ortaya çıkan haksız fiillerden doğan tazminat davalarında bağışıklıkları yoktur.

Adli ve idari davalarda tanıklıklarına başvurulabilir. Ama bunu isterlerse, konutlarında veya yazılı olarak yapabilirler. Herhalükarda, ifadeleri alınmak üzere zor kullanılamaz. Konsolosluk görevleri ile ilgili konularda tanıklık yapmak zorlanamazlar.

iii. vergi ve gümrük dokunulmazlığına sahiptir.

c) Konsolosluk mensuplarının aileleri için sözkonusu olabilecek ayrıcalık ve kolaylıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette harç, resim ve vergi muafiyetine sahiptir.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette resmi veya kişisel eşyaları için gümrük vergisinden muaftır.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette kayıt ve oturma izni almaktan muaftır.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devletin sosyal sigorta rejimine tabi değildir.

d) Muavin konsolos Jim, rüşvet karşılığı vize verdiği iddiası ile C devleti tarafından cezai kovuşturma yapılırken gözaltına alınabilirmi? Tartışınız (13p)

Hayır, gözaltına alınamaz. Çünkü muavin konsolos Jim’in, kabul eden devletin cezai yargı yetkisinden bağışıklığı ratione materiae dir, yani konsolosluk işlevlerini yerine getirirken yaptığı resmi eylem ve işlemleri ile sınırlıdır. Vize vermek bir konsolosluk işlevidir. Gönderen devletin bu resmi işlevinin yerine getirilmesinde rüşvet suçunun işlenmesi cezai yargı bağışıklığı içerisindedir. Ancak her zaman kabul eden devlet tarafından hiç bir gerekce göstermeksizin istenmeyen adam (persona non grata) ilan edilerek, sınır dışı edilebilir.

3.) "Soykırım suçu, suçların en büyüğüdür." Schabas W.A., Genocide in International Law: The Crimes of Crimes, Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

a) Soykırım bir uluslararası suç olarak nasıl ortaya çıkmıştır? (13p)

Soykırımın uluslararası bir suç olarak tanımlanması, İkinci Dünya Savaşı sırasında yahudilere karşı soykırım olarak nitelendirilen “holocaust” eylemine karşı ortaya çıkmıştır. Ulusal veya etnik gurupların, yok edilmesi amacıyla, kat’ledilmesi 20.yüzyılda yeni ortaya çıkan bir durum değildi. Ancak terim olarak ilk kez, - Genocide ya da Jenosid = Soykırım – Polonya yahudisi olan Raphael Lemkin adlı bir hukukçu tarafından yazılan kitapta kullanılmış ve BM yolu ile , İkinci Dünya Savaşından hemen sonra uluslararası litarütüre geçmiştir.

Her ne kadar Nüremberg Uluslararası Askeri Mahkemesinde yargılanan Alman Nazi sanıklarınarına karşı ‘kasten ve sistematik soykırım’ suçu isnat edilmiş ise de, soykırım bir suç olarak Nüremberg Mahkemesinin yetkisi içerisinde olmamıştır. Bu yüzden de, Nüremberg kararlarında soykırım suçundan bahsedilmez. Tokyo Uluslararası Ceza Mahkemesinde de soykırım ayrı bir suç olarak tartışılmamıştır.

Soykırım 1946 tarihli BM Genel Kurulunun 96 sayılı Kararı ile ilk kez bağımsız bir suç olarak kabul edilmiştir. Bu karar doğrultusunda, BM Genel Kuruluna bağlı olan 6’ıncı Komite (Hukuk Komitesi) tarafından bir Soykırım Andlaşması hazırlanmıştır. Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi 1948 yılında kabul edilmiş ve 1951 yılında yürürlüğe girmiştir. 1948’de Polonya’da bir ceza mahkemesi Alman Savaş suçlusu Hoess davasında ve Nüremberg’de Amerikan Askeri Ceza Mahkemesi Greifelt davasında ilk kez soykırım suçunu tartışmışlardır. 1961 yılında İsrail Bölge Ceza Mahkemesi Eichmann davasında yargılama konusu olmuştur.

BM Genel Kurulu kararı ilk kez 1982 yılında İsrail’in yönetimindeki Lübnan Hristiyan Falanjist askerlerinin Sabra ve Shatila mülteci kamplarında Filistinli mültecileri kat’letmesini soykırım suçu olarak nitelendirmiştir.

Soykırım suçunun uluslararası hukuk alanında yargılanabilmesi ise, ancak Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (1993) ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin (1994) kurulması ve bu mahkemelerin statülerinde yer almasıyla mümkün olmuştur. Nitekim, Jean-Paul Akayesu (Rwandalı belediye başkanı) Akayesu Davasında ve Rwanda Eski Başbakanı Jean Kambanda 1998’de tarihte ilk defa soykırım suçundan hüküm giymişlerdir. 2001 yılında ise, Sırp General Radislav Krstic Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinde Srebrenica’da Bosnalı müslümanların kat’ledilmesinden ötürü soykırım suçundan mahküm olmuştur.

Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsünde soykırım, dört uluslararası suçtan biri olarak belirtilmiştir.

b) Soykırım suçunu, insanlığa karşı işlenen suçlardan ayıran nedir? (13p)

Soykırım geleneksel olarak insanlığa karşı işlenen suçlar arasında görülmüştür. Nitekim Nüremberg davalarında sanıklara karşı yöneltilen savaş suçları ve insanlığa karşı suçların bazısı soykırıma dayanmıştır.

1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi soykırımın savaş sırasında olduğu gibi barış zamanında da işlenebileceğini öngörmüştür. Ayrıca insanlığa karşı işlenen suçlar ile silahlı çatışma arasındaki ilgi de artık ortadan kalkmıştır. Böylece, insanlığa karşı işlenen suçların barış zamanında işlenmesi de mümkündür. Bu haliyle, aslında soykırım tipik bir insanlığa karşı işlenen suç kimliğinde görünür.

Soykırım suçunu bir zaman içerisinde yer aldığı insanlığa karşı işlenen suçlardan ayıran temel fark, soykırım suçunun içerisinde bulunan en temel unsur olan bir grubun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması niyetidir. Soykırımda hukuken korunan menfaat, insanlığa karşı işlenen suçlara göre çok daha dardır. Bu bakımdan soykırıma karşı olan hukuk, belli bir gurubun yaşama hakkını ve insanlığın çeşitliliğini koruma amacı güder. İnsanlığa karşı işlenen suçlar bakımından ise, tanımlanan gurubun yok edilmesinden çok ayırımcılığa uğratılmaması söz konusudur.

İnsanlığa karşı işlenen suçlardan farklı olarak, soykırım suçu belli bir çapta veya derece işlenme lüzumunu içermez. Oysa bu tür bir objektif gereklilik, insanlığa karşı işlenen suçlar için, sivilllere karşı yöneltilen saldırıların “yaygın veya sistematik” olması; savaş suçları için ise, bir silahlı çatışma sırasında işlenmesidir. Böylece bu son iki suç bakımından aranan unsurlar, sivillerin içerisinde bulunduğu tehlike halinin yaygınlığı ve yoğunluğunun (ağırlığı) objektif olarak mevcut olmasıdır. Bunun aksine, soykırım suçunun ağırlığı bu tür maddi bir durumsal unsura değil ama subjektif unsura bağlıdır. O da, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir gurubun tamamen veya kısmen imha edilmesi niyetinin (subjektif mens rea) bulunmasıdır.

c) Soykırım suçunun maddi unsuru (Actus Reus) nedir? (13p)

Roma Statüsünün 6. Maddesi ve Soykırım Sözleşmesinin II Maddesi, soykırımı, ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel grupları bu haliyle yok etmek kastıyla işlenen beş eylem olarak tanımlamaktadır. Bu beş eylem şunlardır:
i. grup üyelerini öldürme;
ii. grup üyelerinde ciddi fiziksel ya da zihinsel zarara sebep olma;
iii. grubun, yok edilmesi sonucunu doğuracak yaşam koşullarına kasten tabi tutulması;
iv. grup içindeki doğumları önleme;
v. çocukları bulundukları gruptan diğer bir gruba zorla nakletme.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsüne eklenen Suçların Unsurları, soykırım olabilmesi için ilgili eyleminin guruba karşı yöneltilen benzeri davranışların oluşturduğu açık, belirgin kalıpları içerisinde bulunması veya eylemin kendisinin bu tür imha sonucunu etkilemesi gerektiğini öngörmüştür. Ancak bunun ek şartın teamüli değeri tartışmalıdır.

d) Soykırım suçunun psikolojik unsuru (Mens Rea) nedir? (13p)

Soykırımı, diğer bütün suçlardan ayıranın dolus specialis ya da ‘özel kast’ın varlığıdır. Soykırımı, insanlığa karşı suçlardan ve savaş suçlarından ayıran, eylemin, ister adam öldürme isterse de Roma Statüsünün 6. Maddesinde düzenlenen diğer dört eylemden birisi olsun, ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel grubu bu haliyle tamamen ya da kısmen yok etme özel kastı ile işlenmesi gerektiğidir.

Failin kastı, grubu ‘yok etmek’ olmak zorundadır.

Yok etme şekilleri üç kategori içerisinde gruplandırılabilir: fiziksel, biyolojik ve kültürel. Ancak kültürel soykırım, soykırım suçunu oluşturmaz. Kültürel soykırım delilinin bulunması, sadece fiziksel soykırım işleme kastının önemli bir göstergesi olabilir.

Soykırımın sadece kasti bir unsur değil, aynı zamanda da bir saik/motif gerektirdiği öne sürülmüştür. Doğrudan ve dolaylı kast ile saik/motif kavramları özdeş değildir. Soykırım suçunun doğrudan kasıt ile işlemesi gerekir. Dolaylı kasıt yeterli olmadığı gibi, saik/motif (hırs/aç gözlülük, kıskançlık, kin/nefret) bulunması gerekmez.

4.) Uluslararası Hukukta insan haklarının tamamen veya kısmen uluslararası teamül haline geldiği hususunda bir tartışma vardır. Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından hazırlanan Amerika Birleşik Devletleri'nin Dış İlişkiler (Üçüncü) Yeniden Beyanı, inter alia, aşağıda sayılan eylemlerin, eğer bir devlet politikası olarak uygulanır, teşvik veya tasvip edilirse, uluslararası (teamül) hukukun ihlali anlamına geleceğini öngörmüştür:
* soykırım
* kölelik ve köle ticareti
* cinayet veya bireylerin ortadan kaybolması (yaşam hakkı)
* işkence ve diğer zalimce, insanlık dışı veya küçültücü muamele ya da cezalandırma
* uzun süreli keyfi alıkoyma (tutuklama)
* sistematik ırksal ayırımcılık

a) Bu temel hakların korunduğu evrensel insan hakları sözleşmeleri nelerdir?

b) Eğer varsa, bu sözleşmelere uyulmasını gözeten komiteler nasıl çalışır?

c) Hangi insan hakları amir (buyruk) kural, jus cogens sayılabilir, neden?

d) Kadın ve erkek arasında cinsel ayırım yasağı uluslararası insan hakları teamül kuralı mıdır? Tartışınız.

 (Bu soruyu hiç bir öğrenci cevaplamamiştir.)

Milletlerarası Kamu Hukuku - II Bütünleme sınavı sonuçları bir kaç gün içerisinde ilan edilecektir.

2011-2012 Milletlerarası Kamu Hukuku - II Bütünleme sınavı sonuçları bir kaç gün içerisinde ilan edilecektir. Gecikmeden ötürü özür dilerim. ME

2011-2012 Milletlerarası Kamu Hukuku – I Bütünleme Sınavı Cevap Anahtarı

2011-2012 Milletlerarası Kamu Hukuku – I Bütünleme Sınavı

Cevap Anahtarı

1. Devletin sorumluluğu

a) Soru yabancı vatandaşın korunmasına ilişkindir. (Bkz. Şeref Ünal, Uluslararası Hukuk, Ankara: Yetkin, 2005, 302-3, Kadir Has Merkez Kütüphanesi )

·         Tarihsel olarak, Batılı emperyalist devletler yabancı vatandaşın korunması için uluslararası asgari bir standartın bulunduğu öne sürmüşlerdir. Her devletin, ülkesindeki kendi vatandaşlarına nasıl muamele ederse etsin, bu minimum standarta uyması gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü bu Batılı gelişmiş devletler yurtdışındaki yatırım ve vatandaşlarının korunmasını, ve bunların malvarlıklarının güvencede olmasını kendi menfaatlerinin bir gereği olarak görmüşlerdir. Böylece bir devlet iç hukuku ile kendi vatandaşlarının tabi olacağı muameleyi daha düşük seviyede öngörse bile, ülkesinde bulunan yabancılara uluslararası asgari standartları uygulamak yükümlüdür.

·         Buna karşılık, gelişmekte olan devletler ile sosyalist devletler, uluslararası hukuk tarafından kapitalist devletler lehine yaratılan bir imtiyaz olarak gördükleri uluslararası asgari standartın yerine, ulusal standartların uygulanmasını istemişlerdir. Buna göre, yabancı vatandaş sadece ilgili devletin kendi vatandaşı ile aynı şekilde ve eşit şartlarda muamele görme hakkına sahiptir. Böylece ulusal standart, kendi vatandaşı ile yabancı vatandaş arasında ayırımcılık yapılmasını önlemekten başka bir şey değildir.

·         Latin Amerikan devletleri, batılı emperyalist devletlerin uluslararası asgari standart kavramını kendilerinin içişlerine karışma aracı olarak öne sürdüğünü düşünerek, Calvo doktrinini kabul etmişlerdir. Calvo dokrini üç unsuru içerir: i) içişlerine müdahale etmemek ilkesi; ii) yabancılara tanınacak haklar ancak kendi vatandaşına verilen haklar kadardır; iii) yabancı vatandaşın iddia ve talepleri sadece iç hukukta karşılanır.

·         Bu görüş ayrılıklarına karşı, 1956 yılında (Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Garcia-Amador tarafından) yabancıların korunması meselesinin genel olarak uluslararası insan hakları hukuku prensipleri asgari standart kabul edilerek aşılması istenmiştir.

·         Uluslararası hukukta durum: 19. yy sonu ve 20. yy başındaki davalar uluslararası standartlara atıfta bulunmaktadır. Örneğin Neer davası, Garcia davası, Roberts iddiası, Polonya’nın Yukarı Silesia’ında Bazı Alman Menfaatleri davası gibi. Bazı devletler ise, kendi vatandaşları için yabancı devletin ülkesinde bir takım bağışıklıklar ve ayrıcalıkları andlaşmalar yolu ile temin etmişlerdir. Örneğin, Çin, İran, Mısır ve Türkiye (kapütilasyonlar) gibi. Öte yandan, Latin Amerika’da yapılan Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin 1933 Montevideo Sözleşmesine göre (9. Md), yabancılara ülke vatandaşlarının sahip olduğundan başka veya fazla haklar verilemez. Nitekim 1982 TC Anayasası da aynı görüşü benimser. Bu görüşlere karşılık, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler ile, ortaya çıkan prensipler, devletlerin yabancı vatandaşlara karşı yapacağı muamelenin en azından bazı medeni ve siyasal haklar hususunda asgari uluslararası standartları oluşturduğu kabul edilmektedir.

b) Soru devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplere ilişkindir. (Bkz. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk, 10. bası, Ankara: Turhan, 2011, 423ff; Yücel Acer & İbrahim Kaya, Uluslararası Hukuk: Temel Ders Kitabı, Ankara: USAK, 2010, 298ff; Melda Sur, Uluslararası Hukukun Esasları, 2. bası, İstanbul: Beta, 2006, 239f; Ünal (2005), 304f)

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan 2001 tarihli Devletin Uluslararası Haksız Fiillerden Ötürü Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri (Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts - DARSIWA) bir haksız fiilin uluslararası sorumluluğa yol açmadığı, yani devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran belli bazı halleri 5’ inci Bölümde “Hukuka aykırılığı engelleyen haller” olarak saymıştır:

·         Haksız fiilden zarar gören devletin rızası: Haksız fiilin mağdur devletin rızası sonucu meydana gelmesi, devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır (volenti non fit injuria). Bununla beraber, rızanın geçerli bir rıza olması ve haksız fiilin rızanın verildiği sınırlar içerisinde kalması gerekir. Yaygın örnek, bir devletin yazılı talebi üzerine bir başka devletin o devletin ülkesine asker göndermesi.

·         Meşru Müdafaa: Hukuka aykırılık, haksız olan fiilin BM Şartının öngördüğü meşru müdafaa sayılan yasal bir tedbiri teşkil etmesi halinde, ortadan kalkar. Ancak bu her meşru müdafaa teşkil eden fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaz. Mesela insan hakları, insancıl hukuk ve çevre hukukunu ihlal ediyorsa artık meşru sayılamaz (Nükleer silahların Tehditi ve Kullanılmasının Hukuka Uygunlugu Tavsiye kararında UAD çevreye saygının meşruiyet kıstası olduğunu söyledi).

·         Karşı-Tedbir: Aslında karşı-tedbir eskiden misilleme kapsamında ele alınıyordu. Ama burada devletlerin karşı-tedbir hakkı, zorlayıcı kuvvet kullanmayı içermeyen bir misilleme şeklidir. Ancak zollayıcı olmasada, beklentisel ileriye yönelik (anticipatory) karşı-tedbir hukuka aykırıdır. Çünkü karşı-tedbir ancak ortaya çıkmış haksız fiile karşı bir cevap mahiyetindedir. Nitekim, Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, bir başka devletin daha önce yapılmış haksız fiiline karşı bir cevap olarak ve sadece o devlete karşı yapılabileceğini / zarar gören devletin karşı-tedbire başvurmadan önce haksız fiilde bulunan devlete, haksız fiilini durdurma veya tazminat verme uyarısında bulunması / zarara uğratan devletin zararı ile uygulayacağı karşı-tedbirin sonuçları arasında bir orantılılık olması / karşı-tedbirin amacının haksız fiilde bulunan devleti uluslararası yükümlülüklerine uymayı sağlamak / geçici olması gerektiğini söylemiştir.

·         Mücbir Sebep (force majeure): 2001 DARSIWA mücbir sebebi, devletin kontrolu dışında gelişen, yükümlülüğünü yerine getirmeyi madden imkansız yapan hallerde karşı konulamayan bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana gelmesi olarak tanımlar. Böyle bir durum veya olay devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Buradaki ispat külfeti oldukça ağırdır. Ancak mücbir sebep durumu buna dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmış ise, veya bu durumun ortaya çıkma riskini tahmin etmiş ise o zaman sorumluluktan kurtulamaz. Örnekler, Sırb Borçları davası, Osmanlı Borçları davası ve Belçika Ticaret Ortaklığı davası. Ama çok daha ilginç bir örnek dava Gökkuşağı Savaşcısı (Rainbow Warrior) davasıdır: iki Fransız istihbarat servisi ajanı Green Peace’e bağlı Rainbow Warrior gemisi Yeni Zelanda limanına bağlı iken, gemiye binmiş patlayıcı maddeler yerleştirmiştir. Bu terrorist eylem sonucu patlayan bombalar ile gemi büyük zarar görmüş ve bir tayfanın ölümüne, çok sayıda kişinin yaralanmasına neden olmuştur. Yeni Zelanda terrorist Fransız ajanlarını yakalamış ve yargılayarak 10 yıl hapse mahküm etmiştir. Yeni Zelanda hükümeti, Fransız devletinin taleplerine karşı BM Genel sekreterinin teklifi ile, cezalarının kalan 3 yılını Fransız Polenezya’daki Hao Adasında geçirmek şartı ile, Fransız Hükümetinin taahütü üzerine, Fransa’ya teslim etmiştir. Fransa ise, iki terrorist ajandan yüksek rütbeli olanını teslim alır almaz, taahütünden dönerek hemen Fransa’ya göndermiştir. Yeni Zelanda ile arasındaki tahkim davasında, Fransa bu kararını tıbbi aciliyetin yol açtığı mücbir sebebe dayandırmıştır. Ancak Hakemlik Mahkemesi, tıbbi aciliyetin ‘kesin ve maddi imkansızlık’ olarak tanımlanamayacağı gerekçesi ile, Fransa’nın mücbir sebep savunmasını reddetmiştir.

·         Zaruret Hali: Haksız fiil, devlet için fevkalade ağır ve çok yakın bir tehlikeye ile tehdit edilen temel bir menfaatini korumak için başvurabileceği tek yol ise, zaruretten sözedilebilir. Ancak devletin zaruret halindeki eyleminin, bir başka devletin veya bir bütün olarak uluslararası toplumu oluşturan devletlerin temel menfaatine yönelik bir uluslararası yükümlülüğünü ciddi bir şekilde ihlal etmemelidir. Uluslararası teamül hukukunda zaruret hali savunması çok sıkı kıstaslara bağlanmıştır: 1) aşırı aciliyetin yarattığı olağanüstü şartların bulunması; 2) en kısa sürede mevcut durumun yeniden ihdası; 3) haksız fiilde bulunan devletin bunu iyi niyetle yapmış olması gerekir. Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, Macaristan’ın andlaşma ile taahüt ettiği baraj projesinden, yapılması halinde çevre için muazzam zararlı sonuçlar vereceği gerekçesiyle, vazgeçmesi üzerine ortaya çıkan andlaşmanın ihlalinden ötürü sorumluluğunu zaruret hali savunmasına dayandırmasını red etmiştir. Çünkü Macaristan ne ağır bir tehlikenin varlığını, ne de bu tehlikenin çok yakın olduğunu ispatlayabilmiştir.

·         Iztırar Hali: Iztırar, haksız fiilde bulunanın, ya kendi hayatını veya kendi himayesine bırakılmış diğer insanların hayatını kurtarmak için başka hiçbir makul yolun olmadığı hallerde ortaya çıkar. Ancak ıztırar hali savunması, ona dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmışsa, ya da sözkonusu fiil haksız muhtemelen kendisiyle kıyaslanabilir veya daha büyük bir tehlike yaratırsa, o zaman hukuki geçerliliğini kaybeder. Bunun arkasındaki mantık, insan hayatı pahasına uluslararası yükümlülük gözetilemez ilkesidir. Örneğin, bir yabancı devletin ülkesine yolcularının hayatını kurtarmak üzere izinsiz giriş yapan uçağın egemenliği ihlal etmesi ıztırar halinde maruz görülebilir.

·         Amir kurallara uyma hali: Uluslararası genel hukukun buyruk kurallarının gerektirdiği hallerin, fiilin haksızlığı ortadan kaldırdığı kabul edilir.

2. Devletin tanınması (Bkz. Pazarcı (2011),342 vd; Acer&Kaya (2010), 91-4; Sur (2006), 118-23; Ünal (2005), 94-8)

a) Soru tanımanın uluslararası ve iç hukuk boyutuna ilişkindir.

Uluslararası hukukta tanıma, tanınan devletin devlet olma niteliklerine sahip olduğunu gösterir. Tanıyan devletin, tanınan devlet ile uluslararası ilişkiler kurmaya istekli olduğu anlamına gelir.

İç hukukta ise, genellikle sadece tanınan devletlerin o hukuk tarafından haklar bahşedilebileceği ve borçlar yüklenebileceği anlamına gelir.

b) Tanımanın uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı mı, yoksa bir sonucu mu olduğu sorusuna iki teori ile cevap aranır:

* Kurucu tanıma teorisi: 19. yy'da pozitivizm ile gelişmiştir. Uluslararası hukuka uyma zorunluluğu, bireysel olarak devletlerin o yöndeki iradesinden kaynaklanır. Yeni kurulan bir devlet, yeni uluslararası yükümlülükler yaratır ve mevcut devletlerin bu yeni yükümlülükleri tanımasına ihtiyaç vardır. Çünkü her hukuk sistemi, kendi organları tarafından bu sistemin taraflarını bir nihailik ve kesinlik ile belirlemek durumundadır. Uluslararası hukuk sisteminde bu organ sadece tek başına veya topluca davranan devletlerdir ve bunların tespiti, kesin hukuki etkiye sahiptir. İşte bu yüzden, yeni devletlerin, mevcut devletler tarafından tanınması gerekir. Böylece tanıma, uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı olarak görülür.

Ancak kurucu teori şu noktalarda eleştirilmiştir: i.) bu yeni devletlerin tanınana kadar uluslararası hukukta hak ve borçlara sahip olamayacağı anlamına gelir. ii.) Devletlerin uygulaması, tanımanın aslında tanıyan devlet bakımından siyasi nitelikte bir karar olduğunu göstermektedir. Öyleyse bir devletin hukuki statüsü neden bir başka devletin siyasi tercihine bırakılsın? iii.) Yine devletlerin uygulaması, tanınmayan devlete tamamen kayıtsız kalmanın mümkün olmadığını gösteriyor. Mesela tanınmayan devletin hava sahasından izinsiz geçilmez veya karasuları açık deniz değildir. iv.) bir devletin uluslararası toplum tarafından tanınması için kaç devlet tarafından tanınması gerekir? v.) bazı devlet tarafından tanınan ama diğerleri tarafından tanınmayan yeni devletin uluslararası kişiliği çelişki yaratır.

Gerçekten de kurucu teori, tanımayı tamamen siyasi niteliğe bürümektedir. İşte bu yüzden Lauterpacht, uluslararası hukuk tarafından öngörülen devlet olma şartlarına sahip bir varlığın, mevcut devletler tarafından tanınması zorunluluğundan bahsetmiştir. Ancak devletlerin uygulamasında, böyle bir tanıma yükümlülüğünün varlığına rastlanmamaktadır: mesela Mançukuo, Kuzey Kore ve Doğu Almanya'nın tanınması gibi.

** Beyan edici (Açıklayıcı) tanıma teorisi: Yeni bir devletin kurulması bir hukuk meselesi değil ama bir olay (gerçeklik meselesi) dir. Tanıma ise, sadece bu gerçeği kabul etmektir ve formaliteden başka bir şey değildir. Uluslararası hukukta bir varlığın statüsü, onun başkaları tarafından tanınıp tanınmamasına değil, ama devlet olmak niteliklerine sahip olmasına bağlıdır. (Lauterpacht) Tanıma, tanıyan devletin tanıdığı devlet ile uluslararası ilişkilere girmek isteğini ifade eden bir siyasi eylemdir. Uluslararası hukuki kişiliğin kazanılması ise, tanımadan bağımsız bir meseledir. Mesela 1933 Montevideo Sözleşmesi 3 ve 6. md'leri, Deutsche Continental Gas Ortaklığı v Polanya (1929)

c) Devletlerin uygulaması niteliğine göre tanımanın iki farklı şeklini içerir:

De jure tanıma, tam tanımanın getirdiği bütün hukuksal sonuçları taşır. Kesindir, geri alınamaz.

De facto tanıma ise, fiili tanımadır ve geçici bir aşama olarak sınırlıdır. Yeni kurulan bir devletin meşruiyeti istkrarı veya devamlılığına ilişkin şüphelerin olduğu durumlarda ortaya çıkar. Tanınan devletin durumu ile ilgili olup, tanıma işleminin bizzat nitelendirilmesi değildir. Tanınan devletin durumu, tanımanın kapsamı ve hukuksal etkilerini belirler. Geçicidir, geri çekilebilir. Ancak tam tanımanın koşullarının gerçekleştiği kanaati oluşursa, tanıyan devlet bunu de jure tanımaya çevirebilir.

d) BM’in yeni kurulan bağımsız devletlerin tanınmasında önemli rolü vardır:

* Yeni bağımsız devletin BM’e üye olması toplu tanıma anlamına gelebilir mi? BM üyeliğine kabul edilmenin kendisi, tanıma ile aynı hukuki sonuçları yaratmaz. Çünkü BM Şartı bir devletin uluslararası hukuk alanında sahip olacağı hak ve borçların tamamını içermez. Ama yeni bağımsız bir devletin BM üyeliğini kazanması, uygulamada onun varlığının kesin olarak kabul edilmiş olduğu şeklinde algılanır.

** BM üyeliğine kabul edilmemek, sözkonusu uluslararası varlığın devlet olmak vasıflarına halel getirmez, bunun reddi anlamına gelmez. Bağımsız bir devlet olarak uluslararası ilişkilerinde iki ve çok taraflı olarak tanınmaya devam edebilir. BM üyeliğine kabul edilmek de, bu devletin BM dışında diğer varlıklarla ve BM üyesi devletlerle ikili ilişkileri bazında, tanındığı anlamına gelmez. Ancak uluslararası uygulamaya göre, BM üyeliğine kabul edilme prima facie devlet olmak vasıflarına haiz olmanın delilidir.

*** BM’in Şartta olmayan önemli bir rolü, tanıma ve tanımamayı sağlayan bir forum olarak işlevidir. Öyleki bu yeni devleti toplu olarak meşrulaştırma veya toplu olarak gayrı-meşru kılmak sonucunu yaratabilir. En iyi iki örnek Rhodesia ve Filistindir. 1965’de devlet olmanın bütün teamüli vasıflarını taşımasına ragmen, BM Rhodesia devletinin tanınmaması çağrısında bulunmuştur. Çünkü tanımama yükümü BM’in en temel prensipleri olan ırksal ayırımcılık ve apartheid yasağı ve halkların kendi geleceğini belirleme hakkına dayandırılmıştır. Nitekim, uluslararası topluma KKTC’nin tanınmaması çağrısı da yine BM tarafından yapılmıştır. Öte yandan, 1988’de Filistin Ulusal Konseyi’nin Cezayir’de bir Filistin devletini kurduğunu ilan etmesi, devlet olma vasıflarına sahip olmamasına ragmen, BM Genel Kurulu tarafından resmen bir karar ile kabul edilmiş ve 100 aşkın devlet tarafından yeni Filistin devleti tanınmıştır. İlginç olan, Güvenlik Konsey’inin Rhodesia’yı tanımama kararı BM Şartının 7. Bölümü uyarınca bağlayıcı bir karar iken, Genel Kurul’un Filistin’I tanıma kararının bağlayıcı etkisi yoktur. Nitekim Kosova’nın tek taraflı bir beyanla Sırbistan’dan bağımsızlığını ilan etmesi, UAD’na tavsiye niteliğinde görüş sorulmasına neden olmuştur.

3.) Ülkesel Egemenlik (Bkz. Sevin Toluner, Milletlerarası Hukuk: Devletin Yetkisi, İstanbul: Filiz, 1984), 5-21; Acer&Kaya (2010), 111-6; Ünal (2005), 111-7)

a) Terra nullius ve res communis, ülkesel egemenlikten (res in possesione) farklı iki ayrı ülkesel rejimi ifade eder:

·         Terra nullius, devletler tarafından hukuken kazanılmaya müsait olup da, daha henüz ülkesel egemenliğe tabi kılınmamış sahipsiz ülke topraklarıdır.

·         Res communis, açık denizler ve uzay gibi, her hangi bir devletin egemenliğine tabi olmayan ve hiç bir devletin egemenliği altına konulmaya müsait olmayan ülkeler statüsüdür.

b) İşgal, bir devletin terra nullius (sahipsiz) bir ülkeyi, kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesi ile, egemenliğini kullanarak kazanmasıdır. Bu silahlı çatışma sırasında bir devlet toprağının işgal edilmesinden (ocupatio bellica) farklıdır. Bu durumu belirleyen 3 unsur vardır: i) Ülkenin sahipsiz olması terra nullius, yani bir başka devletin egemenliği altında bulunmaması gerekir.; ii) Egemenliğe tabi kılmak niyeti ve egemen olarak davranmak iradesine sahip olmak gerekir (animus possidendi).; iii) Ülke ancak etkin kontrol altına alındığında işgal edilmiş sayılır. Sahiplenme, işgal eden devlete ülke üzerinde kontrol sağlar. Devletin egemenlikle uyumlu faaliyetleri icra edebilmesi gerekir ki, bu da etkin icra kontrolunün veya sürekli otoritenin sergilenmesini içerir.

c) Kazandırıcı zamanaşımı, bir ülke parçası üzerinde başlangıçta haksız olan (hiç bir hukuki sebebe  dayanmayan) egemenliğin, bir başka devlet tarafından, o ülkeyi kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesiyle, uzun süre ve çekişmesiz olarak kullanması sonucu kazanması durumudur. Terra nullius, sahipsiz ülkenin işgalinden farklıdır, çünkü zamanaşımı bir başka devlete ait olan ülke parçasının kazanılmasını içerir (Palmas Adası davası). Işgalde egemenliğin kullanılması için bir süre şartı yoktur. Zamanaşımındaki, çekişmesizlik, asıl egemenlik hakkı sahibinin bu züre zarfında itiraz etmemesidir. Kazandırıcı zamanaşımının 4 şartı: i) Sahiplenme egemenlik hakkı olarak icra edilmelidir (yani devlet otoritesi sergilenmeli ve bir başka devletin egemenliği tanınmamış olmalı).; ii) sahiplenme barışcıl (sessiz kalınmış olmalı veya protesto edilmeden) ve kesintisiz olmalıdır. Ancak etkili protesto kazandırıcı zamanaşımını keser.; iii) sahiplenme, uluslararası kamuya açık görünümde sergilenmelidir.; iv) sahiplenme sürekli ve ısrarlı olmalıdır. Zamanaşımının gerçekleşebilmesi için, etkin kontrolün uzun bir süre devam etmesi gerekir.

d) Devir, bir devletin kendisine ait bir ülke parçası üzerindeki egemenlik hakkından bir anlaşma ile bir başka devlet lehine vazgeçmesidir. Şekil önemli değildir; önemli olan devir eden ile alan arasındaki irade birliğidir. Kuvvet kullanma veya tehditi sonucu sağlanan rıza geçersizdir. Tarihte çeşitli örnekleri vardır: Lousiana’nın Fransızlar tarafından 1803 de ABD’ye satılması, Alaska’nın Rusya tarafından 1867 de ABD’ye satılması, Bosna-Hersek’in Osmanlı tarafından 1909 da 54 milyon altına Avusturya-Macaristan İmparatorluğuna satılması.

e) Arazi oluşumu veya katılma, bir devletin egemenliğine tabi olan ülkenin, nehir yataklarının kuruması veya deniz kıyılarının dolması, ya da volkanik olaylar ve depremler ile yeni adalar oluşması gibi, doğal olaylar nedeniyle genişlemesidir. Tıpkı kum, alüvyon, kil, çakıl taşları gibi toprak maddelerinin birikmesi sonucu yavaş ve tedrici ülke toprağı genişlemesi gibi, su veya diğer doğal etkilerle zaman içinde toprak kaybı da erozyondur. Her iki durumda doğal olarak yavaş ve tedrici bir biçimde meydana gelmelidir. Eğer suyun akış yolunda doğal güçler veya bir afet (mesela fırtına, sel, tufan gibi) yüzünden ani ve şiddetli bir bir arazi bölünmesi olursa, farklı bir durum ortaya çıkar. Buna bir hukuki sonuç bağlanamaz. Örneğin ABD ile Meksika arasında 1911 Chamizal Hakemlik kararı.

f) Fetih ve İlhak:

Fetih, silahlı kuvvet kullanma yolu ile bir başka devletin egemenliğine tabi olan bir ülke parçasının kazanılmasıdır. Ancak günümüzde kuvvet kullanma yasağı karşısında, fetih modern uluslararası hukuka aykırı bir ülke kazanma yolu olarak sadece tarihsel bir öneme sahiptir.

Ilhak yolu ile kazanım ise, bir devlet tek taraflı olarak bir başka devlete ait olan ülkeyi o devletin rızası dışında ele geçirmesidir. Burada fiili direnmenin bulunması gerekli değildir.

Kuvvet kullanma yasağının ülke kazanılmasına etkisi, saldırgan devletin kuvvet kullanma yolu ile ülke kazanamayacağı ve saldırganın dayattıracağı bir devir andlaşmasının da bu durumda hukuken geçerli olmayacağıdır.

Meşru müdafaa halinde kuvvet kullanan bir devlet, fetih yolu ile toprak kazanabilir mi? BM Genel Kurulu tarafından 1970’de kabul edilen Devletler arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine dair Uluslararası Hukuk prensipleri Beyannamesi buna imkan vermez. Örnek, BM Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulu, İsrail’in 1967 Haziran savaşında ele geçirdiği Filistin topraklarını ilhak etmeye hakkı bulunmadığını muhtelif defalar teyid etmiştir. Yine Irak’ın 1990’da Kuwait’i ele geçirip, daha sonra kendisinin 19’uncu eyaleti yapmak niyeti ve iradesi üzerine, BM Güvenlik Konseyi’nin  662 ve 664 sayılı kararları ile  Kuwait’in fethini batıl ilan etmiş ve ilhakının hiç bir hukuki geçerliliğinin olmayacağı söylemiştir.

4. Devletin ceza kanunlarını uygulama yetkisine esas teşkil eden prensiplerdir. (Acer&Kaya (2010),119-27; Ünal (2005), 237-42)

a) Ülkesellik İlkesi:

Her devlet ülkesi içerisinde mutlak ve münhasır egemenlik haklarına sahiptir. Bütün bağımsız egemen devletlerde bu egemenlik hakkının en temel görünümü, ülke sınırları içerisinde işlenen suçlar üzerinde yetki sahibi olmaktır. Böylece bir ülkede bulunan birey orada işlediği suçtan ötürü, ülke devletinin kamu düzenini uygulama yetkisine tabi olacaktır. Devlet ülkesinde işlenen bütün suçlar bakımından, faili yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Burada suçun işlendiği yer esas alınır ama devletin cezai yetkisi kendi ülkesi ile sınırlı değildir. Bu son durum uygulamada ülkesellik ilkesinin iki şekil almasına neden olur: eğer suç bir devletin ülkesinde işlenmeye başlanmış ama bir başka devletin ülkesinde tamamlanmış ise,

·           Objektif ülkesellik ilkesi: suçun nihayete erdiği veya sonuçlarının doğduğu ülkenin devleti, cezai yetkisini objektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

·           Subjektif ülkesellik ilkesi: suç eyleminin başladığı ülkenin devleti, cezai yetkisini subjektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

Örnek: Fransa ile Türkiye arasındaki 1927 Lotus-Bozkurt davasında UDAD, denizde çatma sonucu Türk bandıralı gemide oluşan can kaybı ve maddi hasar uluslararası sularda meydana gelmesine rağmen, Fransız gemisi Lotus’un İstanbul limanına demirleyerek Türk deniz ülkesine girmesinin, Türkiye’ye objektif ülkesellik ilkesine dayanma hakkını verdiğini kabul etti.

b) Vatandaşlık ilkesi:

Devlet, nerede olursa olsun kendi vatandaşı üzerinde ve nerede işlenirse işlensin suçlar hakkında, kendi ceza kanunlarını uygulamak ve ihlali yüzünden yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Bu vatandaşın tabiyetinde bulunduğu devlete karşı olan sadakat ilkesinin bir sonucudur.

Ancak vatandaşlık ilkesinin uygulanması, birden fazla devletin paralel yetkilerinin doğması ve çatışmasına sebep olabilir. Bu çifte vatandaşlık yüzünden olabileceği gibi, vatandaşlık ve ülkesellik gibi bir başka prensibin aynı durumda uygulanabilir olmasından kaynaklanabilir.

Tunus ve Fas’ta Vatandaşlık Kararları davasında (1923) UDAD, vatandaşlık meselelerinin bütünüyle devletin yetkisi içerisinde olmasını bir teamül kuralı olarak görmüştür. Yine 1930 tarihli Vatandaşlık Kanunlarının İhtilafı Hakkındaki La Haye Sözleşmesi, her bir devletin kendi kanunlarına göre kimin kendi tabiyetinde olduğunu tespit etmek keyfiyeti vardır hükmünü içerir. Bütün bunlar, uluslararası hukukun devletin istediğine vatandaşlık verebilmesi hakkına  bir sınır getirmediğini gösterir.

Birden fazla devletin vatandaşlığına sahip bireyin üzerinde ilgili devletlerin yetki çatışması olması halinde, Nottebohm davası (1955) kişi ile ona vatandaşlık bahşeden devlet arasında gerçek (özgün) bir ilişki olması gerektiğini söylemiştir. Bu gerçek vatandaşlık ilkesi iki esasa dayanabilir: i) vatandaşlığın, vatandaş olan anne veya babadan geliyor olması (jus sanguinis-nesep vatandaşlığı) ya da ii) vatandaşlığı kazandığı devletin ülkesinde doğmuş olmak (jus soli-doğum yeri vatandaşlığı)

c) Koruma veya Güvenlik ilkesi:

Devlet, ülkesi dışında yabancılar tarafından kendi ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük veya hayati ekonomik çıkarlarına karşı işlenmiş olan suçlar üzerinde cezai yetki iddia edebilir. Ancak bu tür eylemler sadece siyasal meseleler, örneğin casusluk, darbe, kalpazanlık, göçmenlik veya ekonomik suçlarla sınırlı değildir. Bazı devletler koruma kavramına çok geniş bir yorum getirerek, bu ilkeyi kötüye kullanmaktadırlar. En önemli örnek, 1962 Eichmann davasında İsrael’in soykırım iddiasıyla Arjantin vatandaşı olan eski Alman naziyi kaçırmasıdır. Yine Panama Devlet Başkanı Noriega’yı ABD’nin bir darbe ile düşürdükten sonra kaçırmasıdır. Son senelerde, ABD bu ilkeyi çok geniş yorumlayarak kendi ulusal ceza hukukunu yurtdışındaki yabancılara teşmil etmeye başlamış ve göçmenlik, ispiyonaj, uyuşturucu ticareti ve terrörism suçlarının yanısıra, Amerikan ticari menfaatlerine dokunan durumlarda da dış ilişkiler politakasının dayanağı yapmıştır. Örneğin Küba’ya karşı Küba ile ticaret yapan bütün devlet, kişi ve şirketlere ABD tarafından uygulanan ikincil boykotlar.

d) Pasif Kişisellik İlkesi:

Bu ilke ile, devlet cezai yetkisini, mevcut veya potensiyel mağdurun vatandaşlığı esasına dayanarak iddia eder. Yani devlet yabancılar tarafından ülke dışında yapılan eylemler hakkında, kendi vatandaşını mağdur ettiği veya edebileceği düşüncesi ile, cazai yetki iddiasında bulunur. Böylece devlet, kendi vatandaşlarına zarar veren ya da verecek olan davranışlarından ötürü yurdışında bulunan yabancıları yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahip olur. Ancak 1935 Harvard Araştırmaları Sözleşme Tasarısı, bu ilkenin teamül kuralı olarak haklı gösteren devlet uygulamalarının bulunmadığını teyid etmiştir. Nitekim buna ilişkin örnekler ABD ve Meksika arasındaki Cutting davası ve yine Alvarez-Machain davası, ve ABD ile İtalya arasında Achille Lauro meselesi nispeten sınırlı iken, son yıllarda ABD uluslararası terrörism ile savaş kısvesi altında bu ilkeyi yaygın bir şekilde kullanmaya başlamıştır.

e) Evrensellik ilkesi:

Diğer bütün ilkelerde, suçun işlendiği yer, failin vatandaşlığı, mağdurun vatandaşlığı veya suçun ülke güvenliği ve çıkarlarına zarar vermesi gibi yetki iddiasında bulunan devlet ile bir somut bağ varken, evrensellik ilkesi bunlardan tamamen farklı bir esastan hareket eder. Devlet, suçun faili kim olursa olsun, suç dünyanın neresinde işlenirse işlensin, suçun mağduru kim olursa olsun, suçun niteliği dolayısı ile kendini yargılamak ve cazalandırmak hususunda yetkili adleder. Bunun arkasındaki mantık şudur: bazı suçlar öylesine ağırdır ki, uluslararası kamu düzenini ihlal eder ve uluslararası toplumun tamamına karşı işlenmiştir. Insanlığa karşı işlenen bu suçlardan ötürü uluslararası toplumun herbir üyesi mağdur olmak sıfatı ile, toplum adına ve hesabına suçun faillerini yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahiptir.

Evrensel yetkinin icra edilmesinde iki türlü yaklaşım sözkonusu olabilir: i) failin tutuklamayı yapan devletin ülkesinde bulunması evrensel yetkinin kullanılmasına imkan tanır. ii) suçlu kendi ülkesinde tutuklu olsun olmasın devlet yinede evrensel yetkisini kullanır. Doğal olarak, son görüş gıyabında yargılamayı gerektirir. Buna iyi bir örnek, Şili eski devlet başkanı Augusto Pinochet’in gıyabında İspanya’da başlatılan yargılama için, İngiltere’den iadesinin istenmesi davasıdır. Evrensel yetki, bu yetkiyi iddia eden forum devletinin iç hukukundaki ceza yasalarından kaynaklanabileceği gibi, uluslararası anlaşmalardan da doğabilir. Uçak kaçırma, işkence yasağı, soykırım suçu, denizde seyrüseferi engellemeya karşı ve terörizmi önleme sözleşmeleri bu alanlarda taraf devletlere evrensel yetki tanır. Ancak uluslararası teamül hukuku, korsanlık, kölelik ve köle ticareti, uçak kaçırma, soykırım suçu ve savaş suçları gibi evrensel suçlar bakımından, uluslararası toplum üyesi devletlere evrensel yetki tanımaktadır. Tevkif Müzekkeresi davasında, UAD bu suçların muhtemel jus cogens niteliğinden bahsetmiştir. Ancak bu oldukça tartışmalı bir husustur.

5.) Hava Hukuku ( Pazarcı (2011), 296-302; Ünal (2005), 159-66; Sur (2006), 364-70; Acer&Kaya (2010), 110f)

a) Hava sahası, ulusal ve uluslararası hava sahası olarak iki ayrı hukuki statüye tabidir.

·         Ulusal hava sahası, bir devletin ülkesi üzerindeki hava sahası olup, o devletin kara ülkesi ile buna bitişik iç sular ve karasularını kapsayan deniz ülkesinin üzerinde yer alır. Ulusal hava sahasının dış sınırı devletin deniz ülkesinin bittiği karasularının dış sınırıdır. Hukuki rejimi, tıpkı devletin kara ve deniz ülkelerinde sahip olduğu gibi, tam ve münhasır egemenliğe tabidir.

·         Uluslararası hava sahası ise, bir devletin karasularının dışında kalan deniz kesimleri üzerindeki hava sahasıdır ve burada geçerli olan hukuki rejim serbestliktir.

·         Hava sahasınına ilişkin uluslararası teamül kuralları, 1919 tarihli Havada Seyrüseferi Düzenleyen Paris Sözleşmesinde tedvin edilmiştir. Buna göre, devletler kendi kara ülkeleri ve karasuları üzerindeki hava sahasında tam ve münhasır egemenliğe sahip iken, ulusal yetkiye tabi olmayan alanlar ile açık denizler bakımından, tam ulaşım serbestliği bulunduğu genel olarak kabul edilmiştir. Bu uçuş serbestliği ilkesi, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde, bitişik bölge, kıta sahanlığı ve münhasır ekonomik bölge açısından açıkca telaffuz edilmiştir.

b) Hava ulaşımını düzenleyen andlaşmalar rejimi 1944 Chicago Konferansında kabul edilen Chicago sözleşmeleri ile ihdas edilmiştir.

Burada 4 andlaşma imzalanmıştır. i) Uluslararası Sivil Havacılık Geçici Anlaşması, ii) Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi; iii) Uluslararası Havacılık Servisleri Transit Anlaşması ve iv) Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması

Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi ile, çok sayıda devlet ulusal hava sahasında sahip olduğu tam ve münhasır egemenliğinden, yabancı sivil uçakların uçması lehine bir rıza gösterdikleri bir rejimine geçilmiştir. Yabancı devlet uçaklarının ulusal hava sahasından uçmaları ise, ön izine tabidir. Burada tarifeli ve tarifesiz uçuş ayırımı önemlidir. Tarifeli uçuşlar özel izne tabidir; tarifesiz uçuşlar ise, önceden izin almadan taraf devletin ülkesine inebilirler veya yere inmeden üzerinden geçip gidebilirler.

Uluslararası Havacılık Servis Transit Anlaşması, “iki hava serbestlği anlaşması” olarak da anılır ve tarifeli uçuşlar bakımından önceden izin almadan taraf devletin ülkesine ticari olmayan amaçlarla inebilirler veya yere inmeden üzerinden geçip gidebilirler. Bu anlaşma tarifesiz uçuşlara sağlanan iki serbestliği tarifeli hava servislerine de sağlar.

Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması, “beş hava serbestliği anlaşması” olarak da anılır ve tarifeli uçuşlar bakımından önceden izin almadan taraf devletin ülkesine i) ticari olmayan amaçlarla inebilmek veya ii) yere inmeden üzerinden geçip gidebilmek serbestlilerine ek olarak, iii) uçağın bağlı olduğu devletin ülkesinden aldığı yolcu ve eşyayı taraf devletin ülkesine indirmek hakkı, iv) uçağın bağlı olduğu devletin ülkesine gidecek yolcu ve eşyayı taraf devletin ülkesinden almak hakkı, ve v) herhangi bir taraf devlet ülkesine indirmek ve almak hakkını getirir.

Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi hava hukukunda kabotaj hakkını getirir. Buna göre, taraf devletler kendi ülkeleri içerisindeki iki nokta arasındaki paralı uçuşları kendine kayıtlı uçaklara mahsus kılabilir.

Sivil uçakların bu andlaşma rejiminin dışında bir yabancı devlet hava sahasına girmesi ancak özel izne tabidir.

Devlet uçaklarının ulusal hava sahası içerisinde uçuş serbestliği yoktur ve münhasıran ülke devletinin izne tabidir. Ülke devletinden usulüne uygun olarak alınmış izine sahip yabancı savaş uçakları uçuş kurallarına uyduğu sürece uçuş dokunulmazlığına sahiptir. Türk Hukukunda bu resmi izin en az 15 gün önce diplomatik yoldan temin edilmelidir.

c) Hava sahasının ihlalinin sonuçları askeri ve sivil uçaklar bakımından farklılık gösterir.

Uluslararası hukukda, ulusal hava sahası üzerinde ülke devletinin tam ve münhasır egemenliği bulunduğu yerleşmiş bir teamül kaidesidir. Sivil uçakların ulusal hava sahasından geçişleri 1944 Cenevre Anlaşmaları ile ihdas edilen rejime tabidir. Ancak anlaşma ile sağlanan rıza olmaksızın, ulusal hava sahasından izinsiz geçen uçaklar, o devletin ülkesel egemenliğini ihlal etmiş olurlar.

Devlet uçakları (savaş uçakları) bakımından, genel kural, izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz eden savaş uçağına, hiç bir ön uyarı olmadan, kuvvet kullanılabilir. Bunun bir istisnası olarak, askeri ulaşım (transport) uçaklarına ön uyarıda bulunmak adettir. Bu husustaki en çarpıcı örnek, ABD U-2 keşif uçağının istihbarat toplamak amacıyla, Sovyet hava sahasını ihlal etmesi sonucu, Sovyet savaş uçakları tarafından vurularak, düşürülmesidir. ABD, bu olayda Sovyet hava sahasına istihbarat amaçıyla girmediğini söylemiş ama savaş uçağının düşürülmesini de protesto etmemiştir. Tam tersi, Amerikan keşif uçaklarının Macaristan ve Çekoslavakya gibi doğu bloku ülkelerinin egemenliğini daha önce muhtelif defalar ihlal etmesi UAD önünde başarısız bir şekilde dava konusu yapmaya çalışmıştır.

Sivil (yolcu) uçakları bakımından, izinsiz ulusal hava sahasının tecavüzü, ilke olarak, aynı müeyyideye tabidir. Ancak 1983 yılında Güney Kore’ye ait Kore havayolları uçağı yanlışlıkla Sovyet hava sahasını ihlal edince, Sovyet savaş uçakları tarafından uyarılmadan vurularak düşürülmüştür. Olaydan sonra bütün taraflar aynı zamanda olay yerinde ABD’ye ait bir keşif uçağının istihbarat toplamak için uçtuğunu kabul etmiştir. Uluslararası Sivil Havacılık Örgütünün yaptığı soruşturma, Kore pilotlarının hatası sonucu Sovyet egemenliğinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Bunun üzerine, Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü 1984 yılında Chicago Sözleşmesine bir fıkra ekleyerek, sivil yolcu uçaklarının izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz etmesi durumunda, ülke devletinin kuvvet kullanmadan önce uyarıda bulunması ve uçağı zorunlu inmeye zorlayıcı tedbirlerini uygulaması gerektiğini öngörmüştür.