Türkiye Cumhuriyeti İnönü
Üniversitesi Hukuk Fakültesi
2014-2015 Akademik Yılı GÜZ
Dönemi ULUSLARARASI KAMU HUKUKU-I
Bütünleme
Sınav Soruları (27 Ocak 2015 saat 16:00 – 17:30)
(Bütün sorular
eşit değerdedir. Ek kağıt sınırlaması yoktur.)
1. İki devlet aralarındaki uyuşmazlığı Uluslararası Adalet Divanı’na
(UAD) sunmak üzere anlaşmışlardır. Bu devletler iddialarını desteklemek üzere
Divan’a sundukları belgeler arasında:
a. BM Genel Kurulu bir kararı ile,
b. UAD’nin daha önce benzeri bir uyuşmazlık konusunda vermiş olduğu
bir karar vardır.
UAD yargıcı
tarafından uygulanacak kuralların tespitinde, bu belgelerin uluslararası hukuk
kaynağı olarak delil teşkil etme niteliğini değerlendiriniz.
2. İki komşu kıyıdaş devlet aralarında ortak kullanmak amacıyla, bir
hidroelektrik santrali kurmak için andlaşma yapmışlardır. Hidroelektrik barajı
yukarı kıyıdaş devletin ülkesinden akan uluslararası nehir üzerine
kurulacaktır. Baraj inşaatında sona yaklaşıldığı bir zamanda, yukarı kıyıdaş
devlet ortak projeyi terketmek ister. Bunun nedeni, kendi kamuoyunda barajın
doğal çevreye olan olumsuz etkisi ve maliyetinin öngörülenin çok üzerine çıkmış
olmasına dair tepkilerdir.
a. Yukarı kıyıdaş devlet çevresel ve mali sebeplerle ifanın imkansız
hale gelmesi ve,
b. şartlarda köklü değişikler olması gerekçeleri ile, andlaşmayı tek
taraflı feshetmek istemektedir. Her iki devlet 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku
Sözleşmesinin tarafıdır. Değerlendiriniz.
3. Aşağıdakilerden hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir,
neden?
a. Filistin
b. Birleşmiş Milletler
c. Charles Taylor, Liberya Eski Devlet Başkanı
d. Uluslararası Af Örgütü
4. Bay 'X', 'A' devletinin eski
devlet başkanıdır. Tedavi görmek üzere 'B' devletine gitmiştir. Bu ziyareti
sırasında, bir özel insan hakları örgütü, 'B' devletinden Bay 'X'in iktidarının
geçmişte insanlığa karsı suçlar işlediği iddiasıyla, suç mağdurlarını temsilen
tutuklanmasını talep etmiştir.
Bay 'X'in yargı muafiyetini tartışınız.
5. Sarkadya ve Bogniya komşu
devletlerdir. Sarkadya’da vatandaşların nüfusu %80 Sarkadya etnik kökenli ve
%20 Bogniya etnik kökenlidir. Bir takım özel yayın kuruluşları ve devletin tv
kanalının ‘Bogniyalı erkeklerin onurlu Sarkadyalı kadınlara bilerek AIDS
sıçratmaya çalıştığı’ haberleri ülkeyi karıştırmış ve iki toplumu karşı karşıya
getirmiştir. Sarkadya polisi çıkan olayları şiddet kullanarak bastırmıştır.
Ancak, %98’i Sarkadya etnik kökenli olan polis ağır ve orantısız şiddet
kullandığı için dış gözlemciler tarafından eleştirilmiştir.
Komşu ülke Bogniya vatandaşı
Charlie, Sarkadya’da yaşıyan teyzesini ziyarete gitmiştir. Teyzesinin yaşadığı
kasabada her yıl nisan ayında düzenlenen ve Sarkadya’nın 18. Yüzyılda Bogniya
ordusunu yendiği meydan savaşını anma tören ve yürüyüşü toplumlar arası
çatışmalara neden olur. Bu yılda polis güvenlik önlemleri almış ve 50.000
kişinin törenlere gelmesi beklendiği için, Bogniya kökenli vatandaşların evden
dışarıya çıkmaması uyarısında bulunmuştur.
Charlie bu uyarının farkında
değildir. Teyzesine ekmek almak için fırına gider.
* O sırada
törene katılan bir grup Sarkadya milliyetçisi göstericinin attığı taş başına
isabet eder.
** Yere düştüğünü
gören Sarkadya polisi onun Bogniyalı olduğunu fark edince, biber gazı sıkar ve
öldüresiye jopla döver.
*** Aşırı Polis
şiddeti ile ağır yaralanan Charlie’ye acıyan bir kız onu devlet hastanesi acil
servisine götürür. Ancak acil servisteki sağlık memurları, “bu AIDS’li
Bogniyalıyı buraya sokmayın” diyerek, acil tedavi vermeyi red ederler.
Saatler sonra bir özel kliniğe giden
Charlie tedavi görür. Ancak tedavinin gecikmesi yüzünden Charlie’de sağırlık ve
bazı başka kalıcı arazlar ortaya çıkar.
Uluslararası hukukta devletin
sorumluluğu bakımından, Charlie’nin
uğradığı zararlara neden olan haksız fiiler Sarkadya devletine isnat edilebilir mi? Nasıl?
Türkiye Cumhuriyeti İnönü
Üniversitesi Hukuk Fakültesi
2014-2015 Akademik Yılı GÜZ
Dönemi ULUSLARARASI KAMU HUKUKU-I
Bütünleme
Sınav Soruları CEVAPLARI (27 Ocak 2015 saat 16:00 – 17:30)
1. a. BM Genel Kurulu kararı UAD Statüsünün 38’inci maddesinde uluslararası
hukukun bir kaynağı olarak sayılmamıştır. Ancak siyasi niteliğine ragmen, BM
Genel Kurul kararlarının sınırlı hallerde uluslararası teamül kurallarının
beyanı ve yaratılmasında düşünülebilebilir.
* Bunun
için eğer kesin terimlerle kaleme alınmış ve oy birliği veya büyük bir çoğunluk
ile kabul edilmişse, içerdiği hükümler uluslararası teamülün beyanı şeklinde algılanabilir.
** Yine oy
birliği veya büyük bir çoğunluk ile kabul edilmişse, ve devletlerin uygulaması
ile uyum halinde olduğu takdirde, uluslararası teamül hukukunun oluşmasına katkıda bulunabilir.
Bu tür kararlar uluslararası toplumun uzlaşısını
(consensus) temsil edebilir. Bağlayıcı olmamasına rağmen, opinion juris ifadesi olarak uluslararası hukukun gelişmesi ve
uygulamasında yumuşak hukuk (soft law) olarak etkili olabilir.
b. UAD’nin
daha önce vermiş olduğu benzeri bir kararın emsal (örnek) olma olasılığı, UAD Statüsünün 59’uncu maddesi ile
ortadan kalkmıştır. Çünkü Divan kararları sadece o uyuşmazlığın tarafları
bakımından bağlayıcı hüküm doğurur. Böylece, stare decisis mümkün
değildir.
Ancak UAD’nın eski kararlarına, istikrar ve esneklik
adına göndermelerde bulunduğu görülmektedir. Ayrıca UAD’nin görüşlerinde muhafazakar
olduğu ve seneler içerisinde önemli sapmalar içerisinde bulunmadığı gerçeği,
bize geçmişteki kararların rehberlik edebileceğini göstermektedir.
2. 1969 VAHS’da Yukarı kıyıdaş devletin andlaşmayı sona
erdirebileceği haller:
Bir andlaşma, eğer içerisinde bu durumu düzenleyen
açık bir hüküm varsa ya da diğer taraf devletlerin rızası ile, sona
erdirilebilir veya andlaşmadan çekilme mümkün olabilir. (54(b). madde)
Aşağı kıyıdaş devlet bu duruma rıza göstermez ve andlaşmanın
kendisinin böyle bir hüküm içerdiği hususu da açık değilse,
Bu durumda ancak tarafların fesih ve çekilme
ihtimalini kabul etme niyeti tespit edilebilirse veya fesih veya çekilme hakkı
andlaşmanın niteliğinden zımnen çıkarılabilirse mümkün olabilir. (56’ıncı madde)
a. Yukarı
kıyıdaş devletin ifanın sonraki
imkansızlığı gerekçesini öne sürmesi:
61’inci madde hükmü, imkansızlığın andlaşmanın ifası için kaçınılmaz olan
nesnenin ortadan kalkması yüzünden ortaya çıkmasından söz ediyor. Bu sanki
fiziksel imkansızlık durumudur. 1997 UAD
Gabcikovo Davasında Macaristan’ın hidroelektrik barajının çevre üzerindeki
olumsuz etkileri ve artan proje maliyeti fiziksel imkansızlık durumu iddia
etmesini, andlaşmanın ifası için kaçınılmaz olan nesnenin fiziksel olarak
ortadan kalkması olarak kabul edilemeyeceği için reddetmiştir.
b. Yukarı
kıyıdaş devletin şartlarda köklü
değişiklerin olduğunu iddiası:
1969 Viyana Sözleşmesi rebus sic stantibus
ilkesine ancak sınırlı hallerde dayanmak suretiyle bir andlaşmanın sona
erdirilebileceği veya andlaşmadan vazgeçilebileceğini kabul etmiştir. (62’inci
madde) Köklü olarak değişen şartlar *tarafların
andlaşma ile bağlanma iradelerinin esaslı temelini teşki ediyorsa ve **andlaşmaya göre icra edilecek
yükümlülüklerin kapsamını köklü bir biçimde değiştirmişse bu mümkündür.
1997 UAD Gabcikovo
Davasında Macaristan’nın hidroelektrik santralinin çevre
üzerindeki olumsuz etkileri ve artan proje maliyeti benzeri gerekçelerini,
andlaşmanın şartlarında köklü değişiklik yapmadığı için reddetmiştir.
3. NEDEN SORUSUNA CEVAP: Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile,
uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak,
borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda
doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği,
uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir
gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla
mümkündür.
a. Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş
hareketidir. Eski koloni altındaki halkın özgürlük mücadelesini temsiller.
1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM
Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası
konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana
BM'de kendisini ilgilendiren konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir.
FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer
bir varlıktır. Ve 100’ün üzerinde devlet tarafından tanınmıştır. En yakın örnek
Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu
Timor)
Israel-FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri
hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen
bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da
olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.
Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen
tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir
Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil
sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci
sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza
ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsüne taraf
olmak için başvurmuştur.
b. Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki
kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine
ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep
edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi
olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu
haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma
yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan BM
Şartında belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir
uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen
belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri
dikkate alınarak takdir edilmelidir.
c. Charles Taylor: Liberya eski devlet başkanıdır ve uluslararası
suçlardan ötürü Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanmaktadır.
Buradaki soru, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde
uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği sorusudur. Bu olasılık
ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye
kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve
Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü
bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler
yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak
tanınmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk ve gerçek kişiler arasında
kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil,
ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan
hakları belgeleri ile korunması kadar; bunların ihlal edilmesinden de cezai
sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de
tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu
alanlarıyla sınırlıdir. Uluslararası bireysel cezai sorumluluk alanında Charles
Taylor’a uluslararası hukuk uygulanmaktadır.
d. Uluslararası Af Örgütü: Uluslararası hükümetlerarası bir örgüt
değildir. Ama uluslararası sivil toplum örgütüdür. Hükümetler arası bir sıfatı
ve yetkisi yoktur. Ama bazı çok istisnai durumlarda hükümetler düzeyindeki
uluslararası resmi görüşmelerde gözlemci olarak davet edilip, gayrı-resmi görüş
sunmalarına izin verilmiştir. Örneğin uluslararası ceza mahkemesinin
kurulmasına ilişkin Roma konferansına gözlemci olarak katılmalarına izin
verilmiştir. Ancak bunların uluslararası kişiliği yoktur ve uluslararası yargı
kurumları önünde konu olabilecek her hangi bir uluslararası hak veya borçlara
sahip değildirler.
4. Uluslararası
hukukta bazı kişilerin, bir yabancı devletin ulusal mahkemesinin yetkisinden muafiyete
hak kazandığı kabul edilir. Bunların en başında, yabancı devletler ile bunların
devlet başkanları, hükümet başkanları ve dışişleri bakanları gelir. Devlet
başkanları, devletin bazı imtiyaz ve muafiyetlerinden yararlanır. Çünkü
uluslararası hukukta bütün egemenlerin, eşit ve bağımsız olduğu kabul edilir ve
bir egemenin rızası olmadan diğeri üzerinde otoritesini kullanması bu prensip
ile bağdaşmaz: par in parem non habet imperium. (ABD Yüksek Mahkemesi,
Schooner Exchange v. McFaddon, 1812)
Devletin bağışıklığı,
ratione personae mi, yoksa rationae materiae midir?:
Ratione Personae bağışıklıktan,
devlet başkanları ve bazı diğer yüksek dereceli resmi görevliler görevdeyken
yararlanırlar ve bunların tüm resmi ve kişisel özel eylem ve işlemlerini
kapsar. Görevden ayrıldıklarında, bu muafiyet ortadan kalkar. Bu bakımdan ratione
personae bağışıklık, söz konusu kişilerin kategorilerini tanımlamak için
uygulanır ve uygulandığı kişiler tarafından prima facie iddia
edilebilir.
Ratione Materiae bağışıklık ise,
konu veya işlevsel bağışıklıktır. Bütün devlet görevlilerini, halen görevde
bulunması veya görevden ayrılmış olmasına bağlı olmadan, resmi kapasiteleri ile
yapmış oldukları bütün faaliyetleri bakımından yabancı devletin ulusal
mahkemesinin yetkisinden korur. Ratione materiae ile, muafiyetin özü
veya esası bakımından uygun bir şekilde iddia edilip edilemeyeceğini tespit
edilir. Buna göre, ratione materiae bağışıklığın kapsamı, ratione
personae'den çok daha geniştir. Çünkü eski devlet başkanları ve eski yüksek
düzeyli hükümet görevlilerinin, devletin işlevlerini yerine getirirken ifa
ettikleri bütün resmi eylem ve işlemleri içerir.
Bu durumda, ikili bir test uygulamak yerinde olabilir:
önce, söz konusu Bay 'X' ratione personae bağışıklığa sahip midir?
Eğer cevap 'evet' ise, suç olduğu iddia edilen
eylemlerin kendisi bağışıklık konusu (ratione materiae) olabilir mi?
KURAL OLARAK, 11 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davası (2002 ICJ Reports) görevdeki devlet ve
hükümet başkanları ile dışişleri bakanları hakkında mutlak muafiyet ilkesini
teyid etmiştir.
Peki ya eski devlet
başkanlarının muafiyet statüsü nedir?
İç hukuk mahkemelerindeki ceza davalarında devletin
bağışıklığı karmaşık bir sorundur. Bir görüş, bu muafiyetin sınırlı muafiyet haline gelebileceği
yönündedir.
Bunun örnekleri vardır: Nüremberg Mahkemeleri
Şartı (227. md), Yugoslavya ve Rwanda Ceza Mahkemeleri Statüsü (7 ve 6.
md'ler), özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsü (27. md),
Miloseviç ve Charles Taylor davaları...
Çünkü,
İlk olarak,
acaba bu meseleler daha çok iç hukuk mahkemelerinin keyfiyetine mi kalmıştır? Mesela Philipinler v Marcos ve ABD v Noriega davaları...
İkinci olarak,
uluslararası hukuk geleneksel olarak devlet
başkanlarının resmi (jure imperii) ve özel (şahsi, jure gestionis)
eylem ve işlemleri arasında fark gözetmiştir ve sınırlı muafiyet görüşü
altında, sadece resmi (jure imperii) eylem ve işlemler yargı
muafiyetinden yararlanır.
Üçüncü olarak, sadece görevde bulunan devlet başkanı yabancı
devletin ulusal mahkemelerinin yargısından mutlak muafiyete sahiptir. Bu R v
Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet (No.3) Davasında teyid edilmiştir.
Ancak bir dördüncü
gerekçeye göre, Pinochet Davasında iddia edildiği gibi, eski devlet başkanının yargı
bağışıklığı farklıdır. Çünkü ratione personae (kişi üzerinde) bağışıklık
olmaktan çok ratione materiae (mesele, konu üzerinde işlevsel)
bağışıklık olmaya dönüşür. Böylece bağışıklık sadece görevdeyken hizmet
sırasında yapılan resmi eylem ve işlemlerle sınırlı kalır ama kişisel/özel (jure
gestionis) eylemler muafiyet dışıdır.
Bu durumda dahi sorun, resmi (jure imperii) eylem ve işlemlerin uluslararası hukuka
aykırı olduğu durumlarda, örneğin insanlığa karşı suçlar teşkil etmesi
halinde çıkar. Bu suçların bir uluslararası sözleşme ile ihdas edilmesi
halinde, gerekli uluslararası icra mekanizmalarınında kurulması ile, sorun
belki bir ölçüde ortadan kalkabilir. Ama böyle bir durumun bulunmadığı Pinochet
Davasında ne yapılmalıdır: özellikle insanlığa karşı işlenen suçlar (jus cogens!..) bakımından
yoruma açıktır.
R v Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet
(No.3) ([2000] 1 AC 147,
House of Lords) Davası ile Demokratik
Kongo Cumhuriyeti ve Belçika arasındaki 11
Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davası (2002 ICJ Reports)
arasında verilen karar bakımından ciddi bir ayrım gözetilir.
[R v Bow Street Magistrate, ex
parte Pinochet (No.3) ([2000] 1 AC 147, House of Lords) Davasında, Agusto Pinochet Şili'de askeri juntanın başkanı idi ve seçimle
iktidara gelen sosyalist Allende rejimini (Amerikan istihbarat teşkilatı CIA
desteğiyle) Başkan Salvador Allende'yi başkanlık Sarayında öldürerek 11 Eylül
1973'de yıktı ve iktidarı ele geçirdi. Daha sonra kendisini devlet başkanı
olarak atadı ve Şili'yi 1990 Mart ayına kadar yönetti. Askeri junta iktidarı
sırasında, Şili, İspanyol, Fransız ve İsviçre vatandaşlıklarını taşıyan rejim
muhaliflerinden binlerce kişi keyfi olarak tutuklandı, hapse atıldı ve 4000
üzerinde kişi ise ya ödürüldü ya da kayboldu.
1998 yılında Pinochet İngiltere'ye tedavi olmak
üzere geldi. Ziyareti sırasında, İspanyol Baş Savcısı soykırım, cinayete
teşebbüs, işkence, rehin alma ve komplo kurmaktan suçluların iadesi müzekkeresi
ile İngiliz devletine başvuruda bulundu. Pinochet, her zaman sadece Şili
vatandaşı olarak kalmış ve hiç bir zaman İspanyol vatandaşlığını taşımamıştır.
Bu suçlar bakımından 1998 Ekim ayında İngiliz
hükümeti tarafından iki geçici tutuklama müzekkeresi düzenlenmiş ve İspanya'ya
iadesine karar verilmek üzere Bow Magistrates mahkemesine havale edilmiştir.
Burada konumuzu ilgilendiren, R v Bow
Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte No.3 temyiz kararında Lordlar Kamarası
Hakimleri 6'ya karşı 1 (Lord Goff) muhalefet ile dört olası görüşü incelediler
ama burada konumuzu ilgilendiren iki husus:
a. uluslararası teamül hukuk hukukunda yargı
muafiyetinin sağlanıp sağlanmadığı
b. yargı muafiyetinin ratione materiae
mi, ratione personae mi olduğu sorularıdır.
Lordlar, ilk meselede uluslararası teamül
hukukunda (ve İngiliz hukukunda) yargı muafiyetinin bulunduğunu ve ikinci
meselede ise, çoğunluk ile, bu muafiyetin ratione materiae olduğuna
karar verdiler. Bu şu anlama gelir: iddia edilen işkence suçları Pinochet
tarafından görevde iken işlenmiştir. Lord Millet, bunların özel/şahsi (jure
gestionis) eylemler olmadığını ama görevdeki devlet başkanı sıfatı ile egemen veya hükümetin resmi (jure
imperii) eylemleri olduğunu ifade etmiştir. Bu görüş Lordların çoğunluğu
tarafından benimsenmiştir. Sonuç olarak, Pinochet, bu suçlardan dolayı prima
facie ratione materiae bağışıklığa sahiptir.]
Demokratik Kongo
Cumhuriyeti ve Belçika arasındaki 11
Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davasında ise, hiç
bir devlet veya hükümet başkanı veya dışişleri bakanı, görevdeyken, bir başka
devletin ulusal mahkeme kararı veya tutuklama müzekkeresi gibi geçici tedbir
kararı ile tutuklanamaz şeklinde bütün eylemlerinden ötürü ratione personae
muafiyete hükmetmiştir. Ancak Kongo Dişişleri Bakanı görevden ayrıldıktan
sonra ne olacağı tartışmamıştır.
Sonuç olarak, eski devlet başkanı Bay 'X'nına suç
olarak isnat edilen eylem ve işlemlerinin görevdeyken resmi kapasitesi ile
yapılmış olması ratione mateeriae muafiyetten yararlanabileceğini
gösterir. Ancak buradaki gerçek güçlük, insanlığa karşı işlediği iddia edilen
suçların bu niteliğini, devlet başkanının resmi görevi ne ölçüde
bağdaştırılabileceğidir. İşte bu noktada, ratione personae muafiyetin
kapsadığı özel/kişisel (jure gestionis) eylemlerden farklı olarak, nısbi
olan ratione materiae muafiyet bu tür resmi adledilemeyecek suçlamalara
karşı cazai yargıdan koruma sağmayacağı iddia edilebilir.
5. NASIL
SORUSUNUN CEVABI: Devletin uluslararası
sorumluluğunun doğması, kendisine bağlanan yükümlülüğün bazı durumlarda
davranışı devlete atfedilebilecek bir kişi veya kişi topluluğu (organı)
tarafından ihlal edilmesinin bir sonucudur. [ABD ve İran arasındaki 1980 Tahran’daki ABD Diplomatik ve
Konsolosluk Görevlileri Davasında haksız fiilin unsurları, i.
fiilin isnadı ve ii. yükümlülüğün
ihlali olarak ortaya konmuştur.] Nitekim 2001
ARSIWA 3. Maddesine göre “bir eylemden veya ihmalden ibaret olan bir
davranış, uluslararası hukukta devlete isnat edilebiliyorsa ediyorsa, o
devletin bir uluslararası haksız fiili vardır.” Uygulamada devlet ancak
ajanları ve temsilcileri yoluyla davranır. (1923 Polonya’daki Alman
Göçmenler Davası)
Bu yüzden neyin uluslararası sorumluluğa neden
olabileceği meselesinde devletin davranışına bakmak gerekir. Burada iki görüş
vardır:
biri, bireylerin veya bir grubun eylemlerinin
devlete isnat edilmesi; ve
diğeri ise, devletin ihmallerinden ötürü ne zaman
sorumluluk doğabileceğini tespit için bir ihtimam (özen) standardı üzerinde
yoğunlaşmaktır.
Burada Charlie’nin zarara uğramasına sebep olan
olaylar bu görüşler altında incelenmelidir:
a. Sarkadya kökenli bir göstericinin başına
attığı taş:
Genel bir prensip
olarak, özel hukuk kişileri veya varlıklarının eylemleri
uluslararası hukukta devlete isnat edilemez.
Bunun istisnası, eylemde bulunan kişi ile
devlet arasında gerçekte var olan hususi bir ilişkinin bulunmasıdır. Bu ise
iki halde olabilir. (2001 ARSIWA 8. Madde)
aa. Özel
hukuk kişilerinin devletin talimatları
altında haksız fiili işlemiş olmasıdır.
bb. Özel
hukuk kişilerinin devletin yönlendirmesi
(idaresi) veya kontrolü (denetimi) altında davranmasıdır. Burada etkililik
prensibinin belirleyici önemi vardır.
Olayımızda asıl zarara neden olan olay bu olmadığı
gibi, taş atan sivil gösterici ile Sarkadya arasındaki gerçekte var olan hususi
bir ilişki görülmemektedir.
b. Sarkadya polisinin biber gazı sıkarak,
öldüresiye dövmesi:
Genel bir prensip
olarak, devlet resmi kapasitesi ile hareket eden kendi
yasama, yürütme ve yargı organlarının davranışlarından sorumludur. (2001
ARSIWA 4. Madde) Resmi hükümet organları polis ve silahlı kuvvetleri de
kapsar. Gerçekten de, devlet ne kadar düşük mercide görevli ast bile olsa
bütün memurlarının resmi eylemlerinden sorumludur. (1871 Moses Davasında
Meksika-ABD Talepleri Karma Komisyonu: Yetkili memur veya kişi pro tanto
hükümetini temsil eder. Hükümet yetkili olan bütün memur ve kişilerin
uluslararası anlamda bir toplamıdır.)
Olayda, Charlie polis şiddeti sonucu ağır
yaralanmıştır. Polisin yabancıya zarara neden olan şiddet eylemleri Sarkadya’ya
isnad edilebilir. (Meksika ile ABD arasındaki 1927 Mallen Davasında
polisin haksız fiili)
c. Devlet hastanesi acil servis memurlarının
tedaviyi reddetmesi:
Devlet
hastanesindeki memurlar tedavi hizmetini kamu görevi olarak resmi kapasitede
sundukları farzedilirse, tedavi sunmayı reddetmek ihmal şeklinde haksızlıktır. Devletin bütünlüğü ilkesi uyarınca, devletin
bütün organlarının eylem ve ihmalleri, uluslararası sorumluluk bakımından
devletin eylem ve ihmalleri olarak görülür.
Böylece acil servis memurlarının Charlie’ye yapması
gereken tedaviyi yapmamış olmalarından ötürü ihmalleri Sarkadya’ya isnat
edilebilir bir haksız fiildir.
