Erciyes
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Kamu Hukuku - I
2012-2013
Akademik Yılı GÜZ Yarıyılı Sonu Sınavı 2 Ocak 2013 saat 11:00-13:00
CEVAP ANAHTARI
AŞAĞIDAKİ
OLAY A SORULARINDAN EN AZ İKİ + OLAY
B SORULARINDAN EN AZ BİR + OLAY C
SORULARINDAN EN AZ BİR OLMAK ÜZERE TOPLAM
BEŞ SORU CEVAPLAYINIZ.
(Tek kağıt sınırı vardır.)
OLAY - A:
Sarkadya
ve Bogniya komşu devletlerdir. Sarkadya vatandaşlarının nüfusu %80 Sarkadya
kökenli ve %20 Bogniya kökenlidir. Bir takım özel yayın kuruluşları ve devletin
tv kanalının ‘Bogniyalı erkeklerin onurlu Sarkadyalı kadınlara bilerek AIDS
sıçratmaya çalıştığı’ haberleri ülkeyi karıştırmış ve iki toplumu karşı karşıya
getirmiştir. Sarkadya polisi çıkan olayları şiddet kullanarak bastırmıştır.
Ancak, %98’i Sarkadya kökenli olan polis ağır ve orantısız şiddet kullandığı
için dış gözlemcilerin tarafından eleştirilmiştir.
Komşu
ülke Bogniya vatandaşı, Charlie Sarkadya’da yaşıyan teyzesini ziyarete
gitmiştir. Teyzesinin yaşadığı kasabada her yıl nisan ayında düzenlenen ve
Sarkadya’nın 18. Yüzyılda Bogniya ordusunu yendiği meydan savaşını anma tören
ve yürüyüşü toplumlar arası çatışmalara neden olur. Bu yılda polis güvenlik
önlemleri almış ve 50.000 kişinin törenlere gelmesi beklendiği için, Bogniya
kökenli vatandaşların evden dışarıya çıkmaması uyarısında bulunmuştur.
Charlie
bu uyarının farkında değildir. Teyzesine ekmek almak için fırına gider. O
sırada törene katılan bir grup Sarkadya kökenli göstericinin attığı taş başına
isabet eder. Yere düştüğünü gören Sarkadya polisi onun Bogniyalı olduğunu fark
edince, biber gazı sıkar ve öldüresiye jopla döver. Polis şiddeti ile ağır
yaralanan Charlie’ye acıyan bir kız onu devlet hastanesinin acil servisine
götürür. Ancak acil servisteki sağlık memurları, “bu AIDS’li Bogniyalıyı buraya
sokmayın” diyerek, acil tedavi vermeyi red ederler. Saatler sonra bir özel
kliniğe giden Charlie tedavi görür. Ancak tedavinin gecikmesi yüzünden
Charlie’de sağırlık ve bazı başka kalıcı arazlar ortaya çıkar.
Bogniya’ya
geri dönen Charlie, Bogniya Hükümetinden Sarkadya’ya karşı nasıl bir iddia ve
talepte bulanabileceğine ilişkin yardım ve tavsiye ister. Sarkadya hiç bir
uluslararası insan hakları sözleşmesine taraf değildir.
Aşağıdaki
hususları dikkate alarak, Bogniya Hükümetine, kendi vatandaşı olan Charlie için
Sarkadya’ya karşı uluslararası hukukta devletin sorumluluğu uyarınca geçerli
bir iddiada bulunup bulunamayacağı hakkında görüş bildirin.
1. Sarkadya’ya uluslararası
sorumluluk atfetmenin temel şartı nedir?
Sarkadya’ya
uluslararası sorumluluk yükleyebilmenin ilk ve en temel şartı, bir uluslararası
hukuk kuralı veya prensibin öngördüğü yükümlülüğün ihlal edilmesidir.
[1925 Fas’ın İspanyol Bölgelerindeki İngiliz Talepleri Davasında Max
Huber: Sorumluluk bir hakkın gerekli sonucudur. Uluslararası karakterdeki bütün
haklar uluslararası sorumluluğu içerir. Eğer söz konusu yükümlülük yerine
getirilmemiş ise, sorumluluk onarım yapmak zorunluluğunu içerir.]
O halde, devlet
tarafından uluslararası hukukun ihlali uluslararası sorumluluğu doğurur.
Nitekim, 2001 tarihli BM Uluslararası Haksız Fiilden ötürü Devletin
Uluslararası Sorumluluğu Maddeleri (2001 ARSIWA) 1. Maddesinde “bir devletin
uluslararası olan her haksız fiili o devletin sorumluluğunu doğurur” şeklinde
ifade etmiştir.
Fiilin haksızlığı, hukuka
aykırılığı ifade eder. Uluslararası hukuka aykırı olan davranış bir anlaşmanın
ihlali olabileceği gibi, her hangi bir başka uluslararası yükümlülüğün de
ihlali olabilir. [1927
Chorzow Fabrikası (Yetki) Davasında
UDAD uluslararası temel hukuk prensibini teyid etmiştir: bağlı olunan bir
yükümlülüğün ihlali, uygun bir şekilde tamirat yapmak zorunluluğunu içerir.] Nitekim 2001 ARSIWA 3.
Maddesine göre “bir eylemden veya ihmalden ibaret olan bir davranış, devletin bir uluslararası yükümlülüğünün
ihlalini teşkil ediyorsa, o devletin bir uluslararası haksız fiili vardır.”
[Bir haksız fiil
olarak, uluslararası yükümlülüğün ihlali: andlaşmanın ihlali olarak 1928 Chorzow Fabrikası (Tazminat) Davasında;
devlet malına verilen zarar olarak 1949 Korfu
Kanalı Davasında; bir başka devletin ülkesine verilen zarar olarak 1941 Trail Smelter Tahkim Davasında ortaya
çıkmıştır.]
Sonuç olarak,
Sarkadya’ya uluslararası sorumluluk yükleyebilmek için, Bogniya’nın şunu
gösterebilmesi gerekir:
Charlie’nin
Sarkadya’da iken uğradığı zararlar bakımından, Sarkadya Bogniya’ya karşı borçlu
olduğu uluslararası yükümlülüklerini ihlal eden bir eylem veya ihmal içerisinde
bulunmuştur.
2. Devletin sorumluluğunun
dayandığı teorik esaslar nelerdir?
Uluslararası hukuk
(tortious) haksız fiil ve (contractual) sözleşmesel sorumluluk arasında bir
fark gözetmez. Uluslararası teamül (örf ve adet) kuralı veya bir andlaşmanın
ihlali aynı hukuki çarenin uygulanmasına neden olur: o da, zararın beyanı veya giderilmesidir.
Sorumluluğun
işleyişinin dayandığı teorik esasları açıklayan iki temel teori vardır:
1.
Objektif sorumluluk teorisi:
Tehlike
sorumluluğudur. Objektif sorumluluk netice
itibarıyla sorumluluktur. Bir uluslararası yükümlülüğü ihlal eden hukuka
aykırı fiil, ilgili devlet bakımından herhangi bir niyet veya kusur
aranmaksızın, bir kez ortaya çıktığı zaman devletin sorumluluğu doğar.
Fransa ile Meksika
arasındaki 1929 Claire Davasında
Franko-Meksika Talepler Komisyonu, devletin objektif sorumluluğu doktrinini
“kendi memurları veya organlarının işledikleri eylemlerden ötürü, kendileri
bakımından bir kusurun yokluğuna rağmen, sorumlu tutulmaları” olarak
tanımlamıştır.
2.
Sübjektif Sorumluluk teorisi:
Kusur
sorumluluğudur. Grotius görüşü olan culpa veya dolus malus bütün durumlarda bu tür sorumluluğun esasını oluşturur.
Dolus malus, aldatma niyeti iken, culpa kusura dayalı sorumluluk türlerini
kapsar. Kusur, ihmalden dikkatsizliğe kadar her türlü davranıştan
doğabilir. Böylece, sübjektif sorumluluk esası, devlet veya onun
memurlarının uluslararası sorumluluğunun belirlenmesindeki kusur veya
ihmallerinin bulunması şartını ifade eder.
İngiltere ile ABD
arasındaki 1920 Home Missionary Society
Talepleri Davasında Hakemlik Mahkemesi, hiç bir hükümetin, iyi niyetin
ihlalinden suçlu olmadığı veya isyanı bastırmada ihmali bulunmadığı hallerde,
otoritesinin ihlali suretiyle bir grup isyancı adamın eylemlerinden ötürü
sorumlu tutulamayacağı uluslararası hukukun en iyi yerleşmiş bir prensibidir,
demiştir. [kusur
için Yunanistan ile İngiltere arasındaki 1956 Limehouses (Denizfeneri) Tahkimi ve bilmek şeklinde kusur için 1949
Korfu Kanalı Davasında]
Öte yandan, devletin
kusursuz sorumsuzluğu hem devletlerin uygulamasında, hem de UDAD ve UAD ile
hakemlik mahkemelerinin içtihatlarında hakim görüştür. 2001 ARSIWA sanki
devletlerin sorumluluğunu düzenleyen ikincil kuralların objektif formülünü
içeriyor görünümünü vermektedir. Kusura dayalı sorumluluk esasından
uzaklaşmanın bir nedeni, kusuru ihdas edecek yeterli bir usuli mekanizmanın
eksikliğidir. En azından ihmal durumunda olmasa da, netice itibarıyla
sorumluluğun haksız fiiller için kabul edilen bir sorumluluk rejimi olduğu
görülmektedir.
Charlie’nin
zararlarına uygulandığında, objektif sorumluluk esası ile Sarkadya’ya, kendi
resmi memurlarının Charlie’nin zararlarında kusurunu bulunduğunu göstermek
gereği olmadan, uluslararası sorumluluk isnat etmek mümkün olacaktır.
3. Charlie’nin uğradığı
zararlara neden olan fiiler Sarkadya devletine isnat edilebilir mi? Nasıl?
Devletin uluslararası
sorumluluğunun doğması, kendisine bağlanan yükümlülüğün bazı durumlarda
davranışı devlete atfedilebilecek bir kişi veya kişi topluluğu (organı)
tarafından ihlal edilmesinin bir sonucudur. [ABD ve İran arasındaki 1980 Tahran’daki ABD Diplomatik ve Konsolosluk
Görevlileri Davasında fiilin isnadı ve yükümlülüğün ihlali olarak haksız
fillin unsurları ortaya konmuştur.] Nitekim 2001 ARSIWA 3.
Maddesine göre “bir eylemden veya ihmalden ibaret olan bir davranış, uluslararası hukukta devlete isnat
edilebiliyorsa ediyorsa, o devletin bir uluslararası haksız fiili vardır.”
Uygulamada devlet ancak ajanları ve temsilcileri yoluyla davranır. (1923 Polonya’daki Alman Göçmenler Davası) Bu
yüzden neyin uluslararası sorumluluğa neden olabileceği meselesinde devletin
davranışına bakmak gerekir. Burada iki görüş vardır: biri, bireylerin veya
bir grubun eylemlerinin devlete isnat edilmesi; ve diğeri ise, devletin ihmallerinden ötürü ne zaman
sorumluluk doğabileceğini tespit için bir ihtimam (özen) standardı üzerinde
yoğunlaşmaktır.
Burada Charlie’nin
zarara uğramasına sebep olan olaylar bu görüşler altında incelenmelidir:
1.
Sarkadya kökenli bir göstericinin başına attığı taş:
Genel bir prensip
olarak, özel hukuk kişileri veya varlıklarının eylemleri uluslararası
hukukta devlete isnat edilemez. Bunun istisnası,
eylemde bulunan kişi ile devlet arasında gerçekte var olan hususi bir
ilişkinin bulunmasıdır. Bu ise iki halde olabilir. (2001 ARSIWA 8. Madde)
a. Özel hukuk
kişilerinin devletin talimatları altında haksız fiili işlemiş olmasıdır.
b. Özel hukuk
kişilerinin devletin yönlendirmesi (idaresi) veya kontrolü (denetimi) altında davranmasıdır.
Burada etkililik prensibinin
belirleyici önemi vardır.
Olayımızda asıl
zarara neden olan olay bu olmadığı gibi, taş atan sivil gösterici ile Sarkadya
arasındaki gerçekte var olan hususi bir ilişki görülmemektedir.
2. Sarkadya polisinin biber gazı
sıkarak, öldüresiye dövmesi:
Genel bir prensip
olarak, devlet resmi kapasitesi ile hareket eden kendi yasama, yürütme ve
yargı organlarının davranışlarından sorumludur. (2001 ARSIWA 4. Madde)
Resmi hükümet organları polis ve silahlı kuvvetleri de kapsar. Gerçekten de, devlet ne kadar düşük mercide
görevli ast bile olsa bütün memurlarının resmi eylemlerinden sorumludur. (1871 Moses Davasında Meksika-ABD Talepleri Karma Komisyonu: Yetkili
memur veya kişi pro tanto hükümetini
temsil eder. Hükümet yetkili olan bütün memur ve kişilerin uluslararası anlamda
bir toplamıdır.)
Olayda, Charlie polis
şiddeti sonucu ağır yaralanmıştır. Polisin yabancıya zarara neden olan şiddet
eylemleri Sarkadya’ya isnad edilebilir. (Meksika ile ABD arasındaki 1927 Mallen Davasında polisin haksız fiili)
3.
Devlet hastanesi acil servis memurlarının tedaviyi reddetmesi:
Devlet
hastanesindeki memurlar tedavi hizmetini kamu görevi olarak resmi kapasitede
sundukları farzedilirse, tedavi sunmayı reddetmek ihmal şeklinde haksızlıktır. Devletin bütünlüğü ilkesi uyarınca, devletin bütün organlarının
eylem ve ihmalleri, uluslararası sorumluluk bakımından devletin eylem ve
ihmalleri olarak görülür.
Böylece acil servis
memurlarının Charlie’ye yapması gereken tedaviyi yapmamış olmalarından ötürü
ihmalleri Sarkadya’ya isnat edilebilir bir haksız fiildir.
4. Bu arada, Charlie kendisine
acıyarak hastaneye götüren Anna’ya aşık olur ve Sarkadya’da evlenirler. Charlie
evlilikle Sarkadya vatandaşlığını kazanır. Charlie’nin çifte vatandaşlığı,
Bogniya’nın ileri süreceği diplomatik himaye hakkına ilişkin iddiasını nasıl
etkiler?
Charlie’nin evlilikle
vatandaşlığını kazandığı Sarkadya’ya karşı, yine vatandaşı olduğu Bogniya’dan
diplomatik himaye istemesi durumunda uygulanacak test ‘hakim olan tabiyet’ veya ‘etkili tabiyet’ prensibidir. Bu
prensip ile çifte vatandaşlık halinde, bir devletin diğerine karşı diplomatik
himaye ileri sürerek taleplerde bulunup bulunamayacağını tespit edilir. Etkili
veya hakim vatandaşlık ilkesi ABD ile İtalya arasındaki 1955 Mergé Davasında kabul edilmiştir. Daha
sonra Iran_ABD Talepleri Mahkemesi tarafından 1984 Esphahanian v. Bank Tejarat Davasında uygulanmıştır. Ancak hakim
veya etkili vatandaşlık prensibinin teamül hukuku kuralı olduğunu söylemek
mümkün değildir. Buna rağmen, 2006 tarihli Uluslararası Hukuku Komisyonu
Diplomatik Himaye Maddelerinin 7. Maddesi, birden çok vatandaşlığa sahip
kişinin kendisi için diplomatik himaye talep edecek devletin etkili veya hakim
vatandaşlığına hem zarara
uğradığı tarihte ve hem de talebin
resmen yapıldığı tarihte sahip olmasını arar.
Etkili veya hakim
olan vatandaşlığın değerlendirme kıstasları nelerdir? Burada genel olarak kabul
gören kriterler: sadakat bağı, normal ikamet, ekonomik,
sosyal, siyasi, toplumsal kriterler ile aile yaşamıdır.
[Ancak vatandaşlığın geleneksel olarak dayandığı iki
prensip: anne ve babanın vatandaşlığı ile kazanılan vatandaşlık (jus sanguinis)
ve doğumun gerçekleştiği ülkenin devletinin vatandaşlığı (jus soli). Sonradan
yapılan bir başvuru ile vatandaşlığın kazanılması ise genellikle belli sürelere
tabi ikamet veya evlilik ile olabilir. Bu durumda Nottebohm kararının öngördüğü
“gerçek bağ” ilkesi ne derece ilgili olabilir?]
Her halükarda,
Charlie 2006 Diplomatik Himaye Maddelerinin 7. Maddesinde öngörülen şartları
taşımaktadır: *zarara uğradığı tarihte sadece diplomatik himaye talep edecek olan
Bogniya’nın vatandaşlığına sahip idi ve *diplomatik himaye talebin resmen
yapıldığı tarihte ise Bogniya’yadaki hayatına geri dönmüştür. Dolayısı ile Charlie’nin
çifte vatandaşlığı, Bogniya’nın ileri süreceği diplomatik himaye hakkına
ilişkin iddiasını olumsuz etkilemeyecektir.
5. Sarkadya’nın uluslararası
sorumluluğunun sonuçları bakımından, Bogniya’nın zararın tamirine ilişkin talepleri
hangi şekilleri alabilir?
1928 Chorzow Fabrikası (Tazminat) Davasında
UDAD bir kez sorumluluk ihdas edildiği zaman, yeterli biçimde tamir yapmak
yükümlülüğü ortaya çıkar demiştir. Uluslararası teamül hukukunun bu kuralı
ifadesini 2001 ARSIWA 31. Maddesinde bulur: sorumlu olan devlet haksız
fiilinin neden olduğu zararı tam olarak tamir etmek zorundadır.
Tamirin şekilleri:
1. eskiye iade
2.
tazminat
3. tatmin veya tarziye
Eskiye iade:
İhlalden önceki
duruma iadeyi öngörür. Bunda imkansızlık varsa, ya hukuki
iade; ya da benzeri yolla iade (restitutio in integrum) şeklinde
olabilir.
Genel olarak tamirat
mümkün olduğu ölçüde haksız fiilin sonuçlarını ortadan kaldırmak ve daha önceki
durumu yeniden tesis etmeyi öngörür ise de [1928 Chorzow Fabrikası (Kefaret) Davası], eskiye iade uygulamada
fevkalade ender olur ve bu bakımdan haksız fiilde bulunan devletin külfeti ile
zarara uğrayan devletin yararı arasında bir orantılılığı içerir.
Hukuki eskiye iade, ihlale neden olan eylem ve işlemin geçersizliğini beyan etmektir ama
uygulamada ender olur. Daha çok benzeri bir yolla eskiye iade (in integrum)
veya bir çeşit tatmin şeklini alabilir. (1932 Yukarı Savoy Serbet Bölgeleri ve Gex Bölgesi Davası ve 1962 Preah Vihear Tapınağı Davası)
Tazminat:
En çok kullanılan
tamirat şekli maddi tazminattır. Her türlü mali zararı ve kar kaybını içerir.
Yapılamayacak olan, cezai, intikam amaçlı veya ibret teşkil edecek
tazminatlardır.
Tatmin:
Haksız fiilin zararın
eskiye iadesi veya tazminat yoluyla giderilemediği hallerde bir hukuki çare
olarak düzenlemedir. İhlalin kabul edilmesi, üzüntü beyanı, resmi özür, veya
bir başka uygun biçimde olabilir. Üç durumu içerir: i. Özür, ii. İlgilileri
cezalandırma, iii. Zararın tekerrürünü engelleyecek tedbirler almak.
Ancak tatmin zararla orantılı olmalı ve sorumlu devletin vakarını küçük
düşürmemelidir.
OLAY - B:
David B devletinin vatandaşıdır. Julia A
devletinin vatandaşıdır. Beraber C devletine kayıtlı bir yat ile tatile
çıkmışlardır. Açık denizde seyrederken, David önce Julia’ya tecavüz etmiş ve
sonra öldürmüştür.
John A devletinin vatandaşıdır ve C devletinde
işlediği terör suçlarından ötürü aranmaktadır. B devletinin vatandaşı olan Edward ile birlikte bir komplo kurarak,
A ve C devletinin vatandaşlarını taşıyan bir uçağa bomba koymuşlardır.
Dan A devletinin vatandaşıdır ve A
devletinin ülkesinde kalpazanlık yaparak, kendi matbaasında C devletinin sahte
parası basmış ve tedavüle sürmüştür.
David,
John, Edward ve Dan, C devletinde tutukludur ve C devletinin niyeti bunları
yargılamaktır. Ama A ve B devletleri de bu şüphelileri yargılamak üzere C devletinden
iadesini istemektedirler.
A, B ve C devletlerine,
6. David
Bu olayda söz konusu
suçlar muhtemelen cinayet ve tecavüzdür. Suçların açık denizde seyir
sırasında işlenmiş olması, yetki sahibi devletin prima facie yatın bayrak sahibi, yani kayıtlı olduğu devlet olacağı
öne sürülebilir. 1927 Lotus-Bozkurt
Davası ve 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi
92. Md. Burada yatın bayrak devleti, kayıtlı olduğu C devletidir.
David B devletinin
vatandaşı olduğu için, B devleti tabiyet prensibine dayanarak
yetki iddiasında bulunabilir. Vatandaşlık prensibi, devletin kendi tabiyetinde
bulunan kişileri dünyanın neresinde olursa olsun işlediği suçlardan dolayı
yargılayıp cezalandırabilmesi yetkisini ifade eder. Bu yetki vatandaşın devletine
olan sadakatinin bir sonucudur. [İngiliz Lordlar Kamarası 1946 Joyce kararı] Ancak suçlar açık denizde
işlendiği için, normal olarak bayrak devletinin yetkisi münhasırdır.
Julia A devletinin
vatandaşı olduğu için, A devleti pasif kişisellik prensibine
dayanarak C devletinden David’in iadesini isteyebilir. Pasif kişisellik
prensibine göre, devlet kendi vatandaşlarına karşı yurt dışında zarar veren
eylemlerde bulunan yabancıları cezalandırma yetkisi vardır. Burada failden
ziyade, mağdurun devleti tabiyet prensibine dayanır. Ancak uluslararası teamül
değeri fevkalade tartışmalıdır. [münferit örnekler: 1961 Eichmann davası, 1985 Achille
Laura davası ve 1992 Alvarez Machain
davası] Burada bayrak devletinin münhasır yetkisine karşı etkili bir yetki
esası olmayacaktır.
Pratik bakımdan, David ve yat C devletine
götürülmüştür ve David C devletinde tutukludur. Bu fiili durum C devletinin
yetki iddiasını güçlendirir ve yargılamayı sağlayacak delillere sahip olduğuna
delalet eder.
7. John ve Edward
John A devletinin
vatandaşıdır ve C devletinde tutuklu bulunmaktadır. Suçu A devletinin
vatandaşlarını taşıyan bir uçağa bomba koymaktır. A devletinin yetki iddiası tabiyet
prensibine dayanabilir. Vatandaşlık prensibi, devletin kendi
tabiyetinde bulunan kişileri dünyanın neresinde olursa olsun işlediği suçlardan
dolayı yargılayıp cezalandırabilmesi yetkisini ifade eder. Bu yetki vatandaşın
devletine olan sadakatinin bir sonucudur. [İngiliz Lordlar Kamarası 1946 Joyce kararı] Ancak bu durumda, C
devletinden John’un iadesini talep etmelidir.
Oysa C devleti de
John’u bu suçtan yargılamak istemektedir. Uçağın kayıtlı olduğu devlet
belirtilmemiş. O halde, C devletinin yetkisini dayandırabileceği esaslar şunlar
olabilir: a. Eğer bomba kendi ülkesinde uçağa yerleştirilmiş ise, C devleti ülkesellik
prensibine dayanabilir. Devletin kendi ülkesi içerisinde işlenen
suçlar üzerinde yetkisini icra etmesi, egemenlinin asli bir unsurudur. Çünkü
devlet kendi ülke toprakları içerisinde bulunan bütün kişiler, şeyler ve
olaylar üzerinde, ve bunlarla ilgili cezai ve medeni bütün davalar üzerinde
yetkiye sahiptir. [1938 Christina
davasında Lord Macmillian]; b. Eğer uçağın kayıtlı olduğu bayrak devleti C ise;
c. Suç kendi vatandaşlarına yönelik olduğu için, C devleti pasif kişisellik prensibine
dayanabilir. Pasif kişisellik prensibine göre, devlet kendi vatandaşlarına
karşı yurt dışında zarar veren eylemlerde bulunan yabancıları cezalandırma
yetkisi vardır. Burada failden ziyade, mağdurun devleti tabiyet prensibine
dayanır. Ancak uluslararası teamül değeri fevkalade tartışmalıdır. [münferit
örnekler: 1961 Eichmann davası, 1985 Achille Laura davası ve 1992 Alvarez Machain davası]
Edward ise, B
devletinin vatandaşıdır. Eğer bombayı John koymuş ama kendisinin suçu A ve C
devletinin vatandaşlarını taşıyan bir uçağa bomba koymak için komplo yapmak
ise, John’dan farklı bir durum içerisinde olabilir. B devletinin yetki iddiası tabiyet
prensibine dayanabilir. C devletinde tutuklu olması, C devletine
yargılama ve cezalandırma yetkilerini yukarıdan farklı olarak şu esasa dayandırabilir: Eğer sadece komploya
karışmış ise, C devletinin dışında komplo yapılmış bile olsa, bomba C
devletinde uçağa konduğu için, C devleti objektif ülkesellik (veya etki)
prensibine dayanabilir. Objektif ülkesellik ilkesi suçun bir başka
devletin ülkesinde işlenmeye başladığı ama ilgili devletin ülkesinde
tamamlandığı ve etkilerini doğurduğu durumlarda söz konusu olur. Ancak
unutulmaması gereken, C devletinin mahkemelerinin sadece bir esasa dayanması
yetki iddiası için yeterlidir.
8.Dan
hakkında cezai yetki iddiasında bulunmak üzere
taleplerini dayandırabilecekleri esasları (her bir yetki prensibini örnek kararlar
ile anlatarak) tavsiye ediniz.
Dan A devletinin
vatandaşı olduğu için, A devleti tabiyet prensibine dayanarak
yetki iddiasında bulunabilir. Vatandaşlık prensibi, devletin kendi tabiyetinde
bulunan kişileri dünyanın neresinde olursa olsun işlediği suçlardan dolayı
yargılayıp cezalandırabilmesi yetkisini ifade eder. Bu yetki vatandaşın
devletine olan sadakatinin bir sonucudur. [İngiliz Lordlar Kamarası 1946 Joyce kararı] Ayrıca, A devleti sübjektif
ülkesellik prensibine de dayanarak yetki iddiasında bulunabilir.
Sübjektif ülkesellik prensibi, suçun ilgili devletin ülkesinde işlenmeye
başladığı ama bir başka devletin ülkesinde sona erdiği veya etkisini doğurduğu
durumlarda söz konusu olur.
Fiili durum, Dan’in C
devletinde tutuklu olması ve C devleti ekonomisinin zarar görmesidir. O halde C devletinin yetki iddiaları şu
esaslara dayanabilir: a. Koruma (güvenlik) prensibi:
bu prensip altında, bir devlet kendi ulusal güvenliği, ülkesel bütünlüğü ve
siyasi bağımsızlığı ile ekonomik menfaatlerine halel getirdiği düşünülen ve
kendi ülkesi dışında yabancılar tarafından işlenmiş suçlarda yetki iddia
edebilir. Bu eylemler sadece siyasi olmakla kalmayıp, casusluk, hükümete karşı
darbe komplosu, kalpazanlık, ekonomik suçlar, hatta mültecilik durumlarını da
kapsar. [1946 Joyce kararı, 1962 Eichmann davası); b. objektif
ülkesellik (veya etki) prensibi: Objektif ülkesellik ilkesi suçun
bir başka devletin ülkesinde işlenmeye başladığı ama ilgili devletin ülkesinde
tamamlandığı ve etkilerini doğurduğu durumlarda söz konusu olur. Sahte paranın
tedavüle sürülmesi, bazı suç unsurlarının C devleti ülkesine sirayet ettiğini
göstermektedir.
OLAY - C:
Fantazya,
Atlantik Okyanusunda bulunan ve Güney Amerika sahillerine 1000 mil uzaklıkta
bir adadır. 1700 yılında bir Portekizli gemi kaptanı tarafından keşfedilmiş ve
Portekiz adına egemenlik iddia edilmiştir. O tarihte adada kimse yaşamıyordu.
Bundan bir kaç yıl önce Portekizliler Güney Amerika’da zaten Fantazya adasına
en yakın kara parçası üzerinde Lizboa kolonisini kurmuştu. Ancak ne Portekizli
kaptan ve tayfası, ne de herhangi bir Lizboa koloni göçmeni Fantazya’da
kalmadılar.
1795
yılında, bir Avrupa devleti olan Kalamanya’ya ait savaş gemisi Fantazya’ya
geldi ve buraya göçmen indirdi. Böylece Kalamanya ada üzerinde egemenlik
iddiasında bulundu. Göçmenler adaya bayrak diktiler ve bir vali ile birlikte
küçük bir yerleşke kurdular. Bu göçmenler ve sonraki nesil, su ve bitkisel
kaynak eksikliği yüzünden, adadan 50 sene sonra ayrılmak zorunda kaldılar. O
tarihten sonra adada yerleşik bir koloni olmadı. Ancak 1850’lerden itibaren
Kalamanyalı balıkçı tekneleri Fantazya sularında avlanmaya başladılar ve
Kalamanya’ya geri dönmeden önce düzenli olarak adaya çıkıp avladıkları
balıkları işleme tabi tuttular.
1795
ile 1955 arasında Lizboa’dan Fantazya adasına bir yerleşim olmadı. Ancak 1955
yılında Lizboa Portekiz’den bağımsızlığını kazandı. Portekiz ile yapılan
bağımsızlık andlaşması, Fantazya’nın Lizboa ülkesinin bir parçası olduğu
hükmünü içerirken, Fantazya’yı yeni bağımsızlığına kavuşan Lizboa resmi
haritası içerisinde gösterdi.
1960’da
Kalamanya Dişişleri Bakanlığı durumu fark etti. Şimdi her iki devlet Fantazya
üzerinde kendi ülkelerinin bir parçası olarak egemenlik iddia etmektedir. Ada
açıklarında Lizboa ve Kalamanya yerlileri arasında çatışmalar meydana
gelmektedir.
9. Lizboa ve Kalamanya muhtelif
ülke kazanma yollarından hangilerini, Fantazya üzerinde hak iddia etmek üzere
kullanabilirler, neden?
Fantazya üzerinde hak iddia etmek için,
kimin ada ülkesi üzerinde mülkiyet/sahiplik (title) hakkı olduğunu tespit etmek
gerekir.
1928 Palmas
Adası Davasında Hakem Huber, "egemenliğin, [tartışmalı] toprakların
herhangi bir devletin ülkesi içerisine dahil edilmesi için gerekli olan bir
hukuki şart." olduğunu söylemiştir. Nitekim, her devletin kendi ülkesi
üzerindeki münhasır yetkisi, bu husustaki başlangıç noktasıdır.
Palmas Adası kararı dikkate alınarak, bu
devletlerden hangisinin diğerine göre daha üstün bir egemenlik iddiası ile ada
üzerindeki mülkiyet hakkına (title) sahip olabileceği tespit etmek gerekir.
Geleneksel olarak ülke kazanma yolları 5
başlık altında incelenir: a. işgal, b. kazandırıcı zamanaşımı, c.
yeni toprak oluşumu, ç. devir, d. fetih ve ilhak.
Bunlardan
yeni toprak oluşumu ve fetih olaya uygulanamaz. Çünkü
Fantazya'da ne keşfedilmeden önce kimse yaşıyordu; ne de sonradan kurulan bir
koloni fethedilmiştir.
Aksine, ada terra nullius (sahipsiz) idi, yani henüz hiçbir devletin egemenliği
altında olmayan ama bir devletin egemenliğine girmeye müsait toprak parçasıdır.
Bu tür terra nullius ülkeler işgal yolu ile kazanılabilir.
Nitekim Portekiz Fantazya'yı
keşfetmiş ve üzerinde egemenlik iddia etmiştir. Ancak keşif tek başına
mülkiyet/sahiplik (title) için yeterli değildir. Keşif sadece işgal ile ülke
kazanmak için delillerden bir tanesidir. Genellikle, makul bir süre boyunca sergilenecek etkili işgal ile tamamlanması
gereken bir olaydır. Etkili işgalden maksat, iki unsurun bir arada olmasıdır:
i. egemen olma niyetini taşımak ve bir
egemen gibi davranmak (animus possidendi); ii. etkili icra veya devamlı bir otorite göstermek. Adayı keşfeden ve
egemenlik ilan eden Portekiz ise, etkili işgale sahip olmamıştır.
Buna karşılık, Kalamanya Fantazya'da bir yerleşim kolonisi kurmuş ve topraklar
üzerinde egemen titri ile etkili kontrol icra etmiştir. Portekiz'in egemenlik
iddiasına karşı, Kalamanya'nın iddiası, kazandırıcı zamanaşımına
dayanabilirmi? Burada kazandırcı zamanaşımını sağlayan, hükümet idaresine tabi sürekli ve barışcıl kontrol icra
etmektir. Ve bunu işgalden ayıran, terra
nullius ülkeler işgal konusu
olabilirken, kazandırıcı zamanaşımı
bir başkasının egemenlik iddiasına konu olan ülkeler üzerinde sözkonusu olur.
Son olarak, Lizboa Portekiz'den ayrılırken yaptığı bağımsızlık andlaşması
Fantazya'yı Portekiz'den devralmıştır. Devir bir ülke
parçasının tamamı veya bir kısmı üzerindeki egemenliğin bir başka devlete
anlaşma ile transfer edilmesidir. Devir meşru bir ülke kazanma yolu olsa da, hukuka uygunluğu, devreden devletin
devredilen topraklar üzerinde daha başında mülkiyet/sahipliğin (title) sahip
olmasına bağlıdır. Hiçbir devlet
sahip olmadığı bir ülkeyi devredemez. (1928 Palmas Adası davası)
10. Burada ‘kritik tarih (dönüm
noktası)’ nedir? Ve “ülkesel egemenliğin sürekli ve barışçıl sergilenmesi”
ilkesinin anlamı ve önemi nedir?
Kritik
tarih ülke üzerindeki uyuşmazlığın açığa çıktığı tarihtir. Pek çok ülke
uyuşmazlıklarında karşılıklı iddiaların çözümünde önemli bir dönüm noktası vardır. Bu olayın
gerçeklerine bağlı bir izafi tarihtir ve bu tarih itibarıyla artık iddialar
kesinleşir ve bu tarihten sonra tarafların bir başka iddiada veya davranışta
bulunması ya da ortaya çıkan yeni olaylar artık uluslararası mahkeme tarafından
dikkate alınmaz. Olayımızda kritik tarih Portekiz ile Lizboa arasında 1955 yılında yapılan Fantazya'nın devrine
ilişkin andlaşmadır. Portekiz ve Kalamanya 1955 yılına kadar olan işgal veya
kazandırıcı zaman aşımına dayanan egemenlik iddialarını ispatlamalıdırlar.
Bu iddiaların ispatında, etkililik
prensibi belirleyicidir. Bu prensip ülke kazanma meselesinde bir
hakkın yaratılmasının bir gerçelik tarafından nasıl etkilendiğini gösterir. Bir
hukuki durumun gelişmesinde belli bir fiili durumun dikkate alınmasıdır. Bu
fiili durum, egemenliğin sürekli ve barışcıl sergilenmesidir.
Böylece olayda kritik dönüm noktası olan
1955 yılına kadar Portekiz ve Kalamanya'nın etkili kontrol, yani egemenliğin
sürekli ve barışcıl sergilenip sergilenmediği tespit edilmelidir.
(Botswana
ile Namibia arasındaki 1999 Kasikili/Sedudu
Davasında) UAD kazandırıcı zamanaşımı
yolu ile ülke kazanma için egemenliğin sürekli ve barışcıl sergilenmesinin 4
şartı olduğunu belirtmiştir:
i. sahiplilik egemen titri ile icra edilmelidir. Yani devlet otorıitesinin
fonksiyonları yerine getirilmelidir
ii. sahiplilik barışcıl ve kesintisiz olmalıdır
iii. sahiplilik açık olmalıdır
iv. sahiplilik belli bir zaman süresini aşmalıdır.
burada bir
beşinci şart ise, diğer karşı
devletlerden bir protesto olmamalıdır.
Etkili
işgal ise iki unsura bağlıdır: i. egemen
olma niyetini taşımak ve bir egemen gibi davranmak (animus possidendi); ii. etkili
icra veya devamlı bir otorite
göstermek.
OLAYIMIZDA Lizboa Portekiz'den ayrılırken yaptığı bağımsızlık andlaşması
Fantazya'yı Portekiz'den devralmıştır. Ancak
Lizboa'nın Fantazya'da uzun ve devamlı bir sahipliğine veya etkili kontrol icra
ettiğine ilişkin bir delil yoktur. O
halde Fantazya'nın Lizboa'ya devri Portekiz'in geçerli egemenlik iddiasına
bağlıdır. Görünen odur ki, Portekiz
keşif yolu ile egemenlik iddia ettiği Fantazya üzerinde hiçbir zaman ne kendisi
ne de Lizboa kolonosi vasıtasıyla egemenliğini sürekli ve barışcıl
sergilememiştir. Etkili kontrol ile
desteklenmeyen keşif egemenlik getirmez. Tam tersine, Kamanya Fantazya'yı terra nulius olarak işgal etmiş ve
egemenliğini sürekli ve barışcıl sergilemiştir. Portekiz ve Lizboa ise, bu
duruma sessiz kalmıştır.
