İNÖNÜ HUKUK
FAKÜLTESİ ULUSLARARASI HUKUK-I
2013-14 GÜZ
DÖNEMİ SINAV HAZIRLIĞI
1. 1969
tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31. Maddesi: “Bir andlaşma,
hükümlerine andlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek
sıradan anlama uygun şekilde iyi niyetle yorumlanır.”
Uluslararası
andlaşmaların yorumlanması usulüne ilişkin üç ilke nedir, tanımlayınız.
Andlaşmaların yorumlanmasına ilişkin üç düşünce okulu
vardır:
Tarihsel
okul: tarafların niyetleri üzerinde yoğunlaşır.
Metin okulu: kullanılan
kelimelerin doğal ve olağan anlamları üzerinde yoğunlaşır.
Teleolojik okul: andlaşmanın
genel konu ve amacını dikkate alır.
Böylece üç usül ortaya çıkar:
Sübjektif
görüş: andlaşmayı yorumlamanın temel ve yegane amacı, ona taraf olanların
andlaşma yapılırken niyetini belirlemek ve öngörülen yükümlülüklere olan
etkisini ortaya çıkarmaktır.
Objektif
görüş: yorumda şu varsayıma dayanır: tarafların niyeti kendi belirledikleri
metinde yansıtılmıştır. O halde, yorumun amacı bu metnin anlamını açığa
çıkartmaktır. Bunu ise, metinsel sözcüklere sıradan anlamlar yükleyerek,
sınırlı bir inceleme ile fazladan olağanüstü metinsel unsur atfetmeden
yorumlamak süretiyle yaparlar.
Teleolojik
yönteme göre, ilk önce andlaşmanın konu ve amacı belirlenmelidir.
Ve kullanılan terimler andlaşmanın konu ve amacına etki kazandıracak bir
şekilde bir yoruma tabi tutulmalıdır.
2. Andlaşmaya
taraf olanlardan birinin andlaşmayı sona erdirebileceği (veya erteleyebileceği)
haller nelerdir, açıklayınız.
1. Bir
tarafın andlaşmanın maddi ihlaline neden olduğu halde:
Bir tarafın andlaşmanın maddi ihlaline yol açması,
diğer tarafa buna dayanarak andlaşmayı sona erdirme veya erteleme hakkını
verir. 1969 VAHS 60(1). Md.
İki taraflı andlaşmaları asli maddi ihlali buna neden
olan devletin uluslararası sorumluluğunu gerektirir. Diğer tarafın andlaşmayı
sona erdirme veya erteleme hakkı andlaşmaya uyumu sağlayan ana yaptırım olarak
kabul edilir.
Çok taraflı andlaşmalarda ise, asli maddi ihlal iki
görünüm arz eder.
andlaşmaya taraf olan devletlere grup olarak tanınan
toplu hak şeklinde
taraf devletlerin bireysel hakkı şeklinde
1969 VAHS 60(2). Md: andlaşmanın sona erdirilmesi veya
tamamen ya da kısmen askıya alınması i. diğer taraf devletlerin oybirliği ile
ya kusurlu devlet ile ya da bütün taraflar arasında; ii. ihlalden özellikle
etkilenen ile kusurlu devlet arasında ; iii. her hangi bir devlet ve kusurlu
devlet arasında olabilir.
1969 VAHS 60(3). Md: göre asli maddi ihlal,
‘andlaşmanın müsaade edilmediği halde fesedilmesi’ veya ‘konu ve amacının
gerçekleştirilmesi için gerekli olan bir hükme aykırı davranılması’dır.
Önemli olan ihlal kendiliğinden andlaşmayı sona
erdirmez ama zarar gören taraflara bu yönde bir hak tanır.
2. Bir
taraf için kendi yükümlülüklerini ifa etmenin daha sonra imkansız hale gelmesi
durumu:
1969 VAHS 61(1). Md: sonraki imkansızlığı eğer imkansızlık
andlaşmanın ifası ve için kaçınılmaz olan bir nesnenin daimi olarak ortadan
kalkması veya tahrip olması sonucu olarak tanımlamıştır. Ancak tarafın kendi
yükümlülüğünü ihlali sonucu imkansızlığa dayanması mümkün değildir. 62(2). Md.
3. Andlaşmanın
yapıldığı şartların sonradan köklü değişikliğe uğraması: rebus sic stantibus
Bir andlaşmanın yapıldığı zaman bağlanma rızasını
verdiği şartlarda daha sonra esaslı, temel ve köklü bir değişikliğin ortaya
çıkması tarafların andlaşmayı ifa etmesini engelleyebilir. 1969 VAHS 62. Md
Ancak bu ilke sübjektif yorum ve hakkın kötüye kullanılmasına mahal
verebileceği için dar yorumlanmalıdır. Yoksa andlaşmaların güvenilirliğine
tehdit oluşturur.
3. Uluslararası
hukuk ile iç hukuk arasındaki teorik ilişkiyi Monist (tekçi) ve Dualist (ikici)
doktrinler açısından açıklayınız.
Monist (tekçi) teori uluslararası hukuk ve ulusal hukukun, tek bir hukuk düzenin
iki parçası olarak görür. Bu şekilde, var olan hukuk tektir ve ulusal veya
uluslararası olması bunun hususi görünümleridir. Bunun sonucu olarak, her iki
çeşit hukuk kuralları aynı etki alanı içerisinde faaliyet gösterir ve aynı
düzenleme konusu ile ilgilidir. Böyle olunca, iki system arasında çatışma olabilir.
Bu durumda uluslararası hukukun üstünlüğü genel olarak kabul edilir. Ancak
bunun neden böyle olması gerektiğine dair açıklamalar çeşitlidir: örneğin, normativist
(monist-pozitivist) Hans Kelsen hukuk düzenini hiyerarşik bir yapıda görür
ve bütün hukuklar geçerliliğini temel norm olan ‘grund norm’dan alır.
Uluslararası hukuk devletlerin uygulamasından ve ulusal hukuk uluslararası
hukukta kurulmuş olan devtetin kendisinden çıkartıldığı için, uluslararası
hukuk üstündür. Hersch Lauterpacht ise, ulusulararası hukukun üstünlüğünü
bireylerin insan haklarını en iyi garanti eden system olmasına bağlar. Benzeri
bir görüş ise, monist-naturalist görüştür ve uluslararsı hukukun üstünlüğünü
daha üstün bir hukuk düzeni olan doğal hukuk ile ilişkilendirir.
Dualist (ikici) görüş, uluslararası
hukuk ve ulusal hukukun aynı düzenleme konusu ile ilgili olsa bile, faaliyet
alanlarının farklı olduğunu savunur. Uluslararası hukuk devletler arasındaki
ilişkileri düzenlerken, ulusal hukuk devletin içerisindeki bireylerin hak ve
yükümlülüklerini düzenler. Uluslararası hukuk, uluslararası düzeyde konu olan
meselelere uygulanırken, ulusal hukuka konu olan meseleler bir devletin iç
düzenlemelerine ilişkindir. Bunun sonucu olarak, devletin eylem ve işlemleri
uluslararası hukuka aykırılık teşkil ediyor olsa bile, eğer geçerliliğini bu
hususta açık bir iç hukuk kuralından alıyorsa ulusal mahkeme önünde
korunabilir. Böylece bir devletin uluslararası düzeyde yükümlülüklerini ihlal
ediyor olması uluslararası mahkemenin meselesi olarak kalır. Kısaca bir devlet
uluslararası sorumluluğunu yol açsa bile, kendi ülkesi içerisinde hukuka uygun
davranıyor olabilir. Çünkü ulusal mahkeme iç hukuku uygulayacaktır. Sonuç
olarak, uluslararası hukuk ve iç hukuk bir diğerini geçersiz kılamaz. Bir system
içerisinde ortaya çıkan hak ve borçlar kendiliğinden diğerine transfer
edilemez. Dualist teori bu iki hukuk düzeninin çatışması olasığını kabul etmez.
4.
Uluslararası hukuk kişileri kimlerdir, neden, açıklayınız.
Uluslararası hukuk kişisi demek,
bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır.
Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip
olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve
bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek
kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve
taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin
uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Bu kapasitelere yani hak,
yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından
tanınan bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak
tanımlanabileceğini söyler.
Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş,
uluslararası hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder.
Bu görüş modern uluslararası hukukta
tartışmaya açıktır: özellikle bağımlı devletler + devlet benzeri varlıklar +
uluslararası örgütler + gerçek kişiler bakımından…
Uluslararası
örgütlerin hukuk kişiliği hususunda belirleyici olan UAD’nın BM
Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki
kararıdır ve BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme
kapasitesine ilişkindir. Divan BM’in işlevsel koruma ilkesi altında tazminat
talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi
olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu
haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma
yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan
şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir
uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen
belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri
dikkate alınarak takdir edilmelidir.
Bir diğer
husus ise, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve
yükümlülükler bahşedip bahşetmediği meselesidir. İkinci Dünya savaşından sonra
gelişen uluslararası insan hakları hukuku yapılan muhtelif andlaşmalarla
gelişmiş ve bireye uluslararası hukuk düzeyinde uygulanabilir hakların kabul
edilmesini sağlamıştır. Ayrıca bazı
ilhallerden ötürü bireyin uluslararası sorumluluğu meselesi ilk kez UDAD
tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır.
Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri
Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu
düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası
hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk ve
gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan
hakları hukukunu değil ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda
ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları
belgeleri ile korunması kadar bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları
vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak
kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir.
5. Uluslararası
hukukta devlet olmanın şartları nelerdir, örneklerle tanımlayınız.
1933
tarihli Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine ilişkin Montevideo Sözleşmesi’nin
1’inci maddesi uluslararası hukukun kişisi olarak devletin aşağıdaki şu
niteliklere sahip olması gerektiğini ifade eder:
1. Sürekli bir insan topluluğu
Daimi bir nüfüstan maksat istikrarlı bir
insan topluluğudur. Asgari bir nüfus sınırı yoktur. Göçebe toplumlar bu durumu
etkilemez. Nitekim insan topluluğu vatandaşlık iç hukuku ile tanımlanır ama
ulus devlet olmak gerekli değildir; değişik ulusal kimlikteki topluluklar da bu
şartı yerine getirirler.
2. Sınırları belli bir ülke toprağı
Devletin sınırları arasında bir toprak
parçası bulunması gerekir. Ancak bu sınırların kesin hatları üzerinde daimi olarak
uzlaşma sağlanmış olması gerekmez. Devletin ülkesi kavramı, ülke topraklarını
onun üzerindeki hava sahasını ve yeraltındaki bütün topraklarını kapsar. Burada
önemli olan, ülke toprakları içerisinde bir siyasi topluluğun etkili olarak
yerleşmiş olmasıdır.
3.
Hükümet veya kurulu siyasi otorite
Bir ülke toprağının devlet olabilmesi
için, kendi hükümetinin olması gerekir. Hükümetin etkin icra kontrolüne sahip
olması ve bir başka devletin denetimine tabi olmaması gerekir. Bu aslında bir
derece meselesidir ve bir kez devlet ihdas edilikten sonra, hükümet
otoritesinin geçici yoksunluğu veya etkisini yitirmesi devlet olmak niteğini
ortadan kaldırmaz. Hatta devlet, hükümeti diğer devletlerin gücüne bağlı olsa
bile, varlığını sürdürür.
4. Diğer devletlerle ilişkiye girebilme
kapasitesi
Bir varlığın diğer devletler ile
ilişkilere girebilmesi kapasitesi, onun etkin icra kontolünü sadece iç
meselelerde değil, ama dışilişkilerinde de uygulabilmesini gösterir ve devletin
‘egemenliği’ veya ‘bağımsızlığı’ olarak da ifade edilir. Devlet olabilmek için,
diğer bir devletin otoritesinden hukuken bağımsız olmalıdır. Eğer bir varlık
uluslararası ilişkilerinde bir başka devletin talimatı altındaysa, devlet
olarak tanınmak hakkını kazanamaz.
6.
Devletlerin tanınmasını kurucu ve açıklayıcı (beyan edici) teoriler açısından
açıklayınız.
Devletlerin tanınmasının hukuki
etkilerine ilişkin teoriler, tanımanın
uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı mı, yoksa bir sonucu mu olduğu
sorusuna cevap verir.
i.
Kurucu tanıma teorisi: 19. yy'da pozitivizm ile gelişmiştir.
Uluslararası hukuka uyma zorunluluğu, bireysel olarak devletlerin o yöndeki
iradesinden kaynaklanır. Yeni kurulan bir devlet, yeni uluslararası
yükümlülükler yaratır ve mevcut devletlerin bu yeni yükümlülükleri tanımasına
ihtiyaç vardır. Çünkü her hukuk sistemi, kendi organları tarafından bu sistemin
taraflarını bir nihailik ve kesinlik ile belirlemek durumundadır. Uluslararası
hukuk sisteminde bu organ sadece tek başına veya topluca davranan devletlerdir
ve bunların tespiti, kesin hukuki etkiye sahiptir. İşte bu yüzden, yeni
devletlerin, mevcut devletler tarafından tanınması gerekir. Böylece tanıma,
uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı olarak görülür.
Ancak kurucu teori şu noktalarda eleştirilmiştir:
a.) bu yeni devletlerin tanınana kadar uluslararası hukukta hak ve borçlara
sahip olamayacağı anlamına gelir. b.) Devletlerin uygulaması, tanımanın aslında
tanıyan devlet bakımından siyasi nitelikte bir karar olduğunu göstermektedir.
Öyleyse bir devletin hukuki statüsü neden bir başka devletin siyasi tercihine
bırakılsın? c.) Yine devletlerin uygulaması, tanınmayan devlete tamamen
kayıtsız kalmanın mümkün olmadığını gösteriyor. Mesela tanınmayan devletin hava
sahasından izinsiz geçilmez veya karasuları açık deniz değildir. ç.) bir
devletin uluslararası toplum tarafından tanınması için kaç devlet tarafından
tanınması gerekir? d.) bazı devlet tarafından tanınan ama diğerleri tarafından
tanınmayan yeni devletin uluslararası kişiliği çelişki yaratır.
Gerçekten de kurucu teori, tanımayı
tamamen siyasi niteliğe bürümektedir. İşte bu yüzden Lauterpacht, uluslararası
hukuk tarafından öngörülen devlet olma şartlarına sahip bir varlığın, mevcut
devletler tarafından tanınması zorunluluğundan bahsetmiştir. Ancak devletlerin
uygulamasında, böyle bir tanıma yükümlülüğünün varlığına rastlanmamaktadır:
mesela Mançukuo, Kuzey Kore ve Doğu Almanya'nın tanınması gibi.
ii.)
Beyan edici (Açıklayıcı) tanıma teorisi:
Yeni bir devletin kurulması bir hukuk meselesi değil ama bir olay (gerçeklik
meselesi) dir. Tanıma ise, sadece bu gerçeği kabul etmektir ve formaliteden
başka bir şey değildir. Uluslararası hukukta bir varlığın statüsü, onun
başkaları tarafından tanınıp tanınmamasına değil ama devlet olmak niteliklerine
sahip olmasına bağlıdır. Tanıma, tanıyan devletin tanıdığı devlet ile
uluslararası ilişkilere girmek isteğini ifade eden bir siyasi eylemdir.
Uluslararası hukuki kişiliğin kazanılması ise, tanımadan bağımsız bir
meseledir. 1933 Montevideo Sözleşmesi 3 ve 6. md'leri, Deutsche Continental Gas
Ortaklığı v Polanya (1929)
7. Devletlerin
egemen eşitliği doktrininin modern uluslararası hukuktaki rolünü tartışınız.
Belli bir toprak parçası üzerinde
üzerinde yaşayan sürekli insan topluluğu, ancak örgütlenmiş bir siyasal
mekanizma ile yönetme yetkisini kullanabilirse, devlet olarak kabul edilebilir.
İşte buradaki emretme veya yönetme yetkisi egemenliktir.
Uluslararası hukukun bir kavramı olarak,
egemenliğin üç temel görünümü vardır:
a.)
Egemenliğin dış görünümü: Bir devletin diğer devletler ile
ilişkilerini, bir başka devletin sınırlaması veya denetimine bağlı olmaksızın,
serbestçe belirleyebilmek hakkıdır. Bağımsızlık olarak da ifade edilir.
b.)
Egemenliğin iç görünümü: Bir devletin kendi kurumlarının
karakterini belirlemek, bunların işleyişini temin etmek ve sağlamak, kendi
belirlediği kanunları yapmak ve bunlara saygı gösterilmesini temin etmek
hususundaki münhasır hakkı veya yetkisidir.
c.)
Egemenliğin ülkesel görünümü: Bir devletin ülkesi üçerisinde, altında
ve üstünde bulunan bütün kişiler ve şeyler üzerinde icra ettiği, mutlak ve
münhasır otoritesidir. Bağımsız devletler arasında ülkesel egemenliğe saygı
göstermek, uluslararası hukukun en önemli ilkesidir.
Uluslararası hukukta egemenlik bu üç
görünümün toplamını ifade eder ve bundan en temel ilkeler kaynaklanır:
i.)
devletlerin eşitliği
ii.)
bir başka egemen ve eşit devletin iç ve diş işlerine müdahaleden kaçınma
*Devletlerin Eşitliği Doktrini Nedir?
BM Şartının 2(1). md. - üye devletlerin
egemen eşitliği
Her bir devletin egemen devletler olarak
diğer devletlerden tam saygı görmeye hakkı vardır.
Saygıdan amaç, hukuk önünde saygıdır ve
hem iç hukuk hem de uluslarası hukuk bakımından beklenir.
Eşitlik mutlak veya tam değildir, bütün
devletlerin eşit olacağı anlamına gelmez. Ama hukuk önünde eşitliktir. En doğru
şekilde, bağımsızlık ile tarif etmek gerekir.
Hukuki
sonuçları:
1.)
Her devletin kendi ülkesi toprakları ve orada yaşayan insan topluluğu üzerinde
münhasır yetkisi vardır (Yetki-jurisdiction)
**2.)
Devletlerin diğer devletlerin yetki sahası içerisinde müdahale etmeme
yükümlülüğü vardır. (içişlerine karışmama ilkesi)
a.) bir devlet, diğer devletlerin
üzerinde yetki iddiasında bulunmaz.
b.) bir devletin ulusal mahkemesi, bir
başka devletin resmi işlem ve eylemlerinin geçerliliğini sorgulayamaz.
c.) ulusal mahkemeler, resmi kapasitesi
hareket eden bir yabancı egemenin üzerinde yetkisini icra edemez.
3.)
Uluslararası örgütlere üye olmak zorunlu değildir.
Ama üye olan devletler bakımından
a.) her devletin yalnızca tek oyu vardır
b.) devletlerin oyları eşit ağırlığa
sahipdir.
4.)
Uluslararası mahkemelerin yetkisi, bir uyuşmazlığa taraf olan devletlerin
rızasına bağlıdır. Doğu Carelia Davası (1923)
Ayrıca 1964 tarihli BM'in Devletler
arasında Barışcıl İlişkiler ve İşbirliği hakkında Uluslararası Hukuk İlkeleri
Kamitesi Beyanı
Olay:
Fantazya, Atlantik Okyanusunda bulunan
ve Güney Amerika sahillerine 1000 mil uzaklıkta bir adadır. 1700 yılında bir
Portekizli gemi kaptanı tarafından keşfedilmiş ve Portekiz adına egemenlik
iddia edilmiştir. O tarihte adada kimse yaşamıyordu. Bundan bir kaç yıl önce
Portekizliler Güney Amerika’da zaten Fantazya adasına en yakın kara parçası
üzerinde Lizboa kolonisini kurmuştu. Ancak ne Portekizli kaptan ve tayfası, ne
de herhangi bir Lizboa koloni göçmeni Fantazya’da kalmadılar.
1795 yılında, bir Avrupa devleti olan
Kalamanya’ya ait savaş gemisi Fantazya’ya geldi ve buraya göçmen indirdi.
Böylece Kalamanya ada üzerinde egemenlik iddiasında bulundu. Göçmenler adaya
bayrak diktiler ve bir vali ile birlikte küçük bir yerleşke kurdular. Bu
göçmenler ve sonraki nesil, su ve bitkisel kaynak eksikliği yüzünden, adadan 50
sene sonra ayrılmak zorunda kaldılar. O tarihten sonra adada yerleşik bir
koloni olmadı. Ancak 1850’lerden itibaren Kalamanyalı balıkçı tekneleri
Fantazya sularında avlanmaya başladılar ve Kalamanya’ya geri dönmeden önce
düzenli olarak adaya çıkıp avladıkları balıkları işleme tabi tuttular.
1795 ile 1955 arasında Lizboa’dan Fantazya
adasına bir yerleşim olmadı. Ancak 1955 yılında Lizboa Portekiz’den
bağımsızlığını kazandı. Portekiz ile yapılan bağımsızlık andlaşması,
Fantazya’nın Lizboa ülkesinin bir parçası olduğu hükmünü içerirken, Fantazya’yı
yeni bağımsızlığına kavuşan Lizboa resmi haritası içerisinde gösterdi.
1960’da Kalamanya Dişişleri Bakanlığı
durumu fark etti. Şimdi her iki devlet Fantazya üzerinde kendi ülkelerinin bir
parçası olarak egemenlik iddia etmektedir. Ada açıklarında Lizboa ve Kalamanya
yerlileri arasında çatışmalar meydana gelmektedir.
8. Uluslararası hukukta başlıca ülke kazanma yolları nelerdir?
Uluslararası hukukta geleneksel olarak
ülke kazanma yolları 5 başlık altında incelenir: a. işgal, b. kazandırıcı
zamanaşımı, c. yeni arazi oluşumu, ç. devir, d. fetih ve
ilhak.
1)
İşgal, bir devletin terra
nullius (sahipsiz) bir ülkeyi, kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve
iradesi ile, egemenliğini kullanarak kazanmasıdır. Bu silahlı çatışma sırasında
bir devlet toprağının işgal edilmesinden (ocupatio
bellica) farklıdır.
Bu durumu belirleyen 3 unsur vardır:
i)
Ülkenin sahipsiz olması terra nullius,
yani bir başka devletin egemenliği altında bulunmaması gerekir.;
ii)
Egemenliğe tabi kılmak niyeti ve egemen
olarak davranmak iradesine sahip olmak gerekir (animus possidendi).;
iii)
Ülke ancak etkin kontrol altına
alındığında işgal edilmiş sayılır.
Sahiplenme, işgal eden devlete ülke
üzerinde kontrol sağlar. Devletin egemenlikle uyumlu faaliyetleri icra
edebilmesi gerekir ki, bu da etkin icra kontrolunün veya sürekli otoritenin
sergilenmesini içerir.
2)
Kazandırıcı zamanaşımı, bir ülke parçası üzerinde başlangıçta
haksız olan (hiç bir hukuki sebebe
dayanmayan) egemenliğin, bir başka devlet tarafından, o ülkeyi kendi
egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesiyle, uzun süre ve çekişmesiz olarak
kullanması sonucu kazanması durumudur. Terra
nullius, sahipsiz ülkenin işgalinden farklıdır, çünkü zamanaşımı bir başka
devlete ait olan ülke parçasının kazanılmasını içerir (Palmas Adası davası).
Işgalde egemenliğin kullanılması için bir süre şartı yoktur. Zamanaşımındaki,
çekişmesizlik, asıl egemenlik hakkı sahibinin bu züre zarfında itiraz
etmemesidir.
Kazandırıcı zamanaşımının 4 şartı:
i)
Sahiplenme egemenlik hakkı olarak icra
edilmelidir (yani devlet otoritesi sergilenmeli ve bir başka devletin
egemenliği tanınmamış olmalı).;
ii)
sahiplenme barışcıl (sessiz kalınmış
olmalı veya protesto edilmeden) ve kesintisiz olmalıdır. Ancak etkili protesto
kazandırıcı zamanaşımını keser.;
iii)
sahiplenme, uluslararası kamuya açık
görünümde sergilenmelidir.;
iv)
sahiplenme sürekli ve ısrarlı olmalıdır.
Zamanaşımının gerçekleşebilmesi için, etkin kontrolün uzun bir süre devam
etmesi gerekir.
3)
Devir, bir devletin kendisine ait bir ülke parçası
üzerindeki egemenlik hakkından bir anlaşma ile bir başka devlet lehine
vazgeçmesidir. Şekil önemli değildir; önemli olan devir eden ile alan
arasındaki irade birliğidir. Kuvvet kullanma veya tehditi sonucu sağlanan rıza
geçersizdir.
Tarihte çeşitli örnekleri vardır:
Lousiana’nın Fransızlar tarafından 1803 de ABD’ye satılması, Alaska’nın Rusya
tarafından 1867 de ABD’ye satılması, Bosna-Hersek’in Osmanlı tarafından 1909 da
54 milyon altına Avusturya-Macaristan İmparatorluğuna satılması.
4)
Arazi oluşumu veya katılma, bir devletin egemenliğine tabi olan
ülkenin, nehir yataklarının kuruması veya deniz kıyılarının dolması, ya da
volkanik olaylar ve depremler ile yeni adalar oluşması gibi, doğal olaylar
nedeniyle genişlemesidir. Tıpkı kum, alüvyon, kil, çakıl taşları gibi toprak
maddelerinin birikmesi sonucu yavaş ve tedrici ülke toprağı genişlemesi gibi,
su veya diğer doğal etkilerle zaman içinde toprak kaybı da erozyondur. Her iki
durumda doğal olarak yavaş ve tedrici bir biçimde meydana gelmelidir. Eğer
suyun akış yolunda doğal güçler veya bir afet (mesela fırtına, sel, tufan gibi)
yüzünden ani ve şiddetli bir bir arazi bölünmesi olursa, farklı bir durum
ortaya çıkar. Buna bir hukuki sonuç bağlanamaz. Örneğin ABD ile Meksika arasında
1911 Chamizal Hakemlik kararı.
5)
Fetih ve İlhak:
Fetih, silahlı kuvvet kullanma yolu ile
bir başka devletin egemenliğine tabi olan bir ülke parçasının kazanılmasıdır.
Ancak günümüzde kuvvet kullanma yasağı karşısında, fetih modern uluslararası
hukuka aykırı bir ülke kazanma yolu olarak sadece tarihsel bir öneme sahiptir.
Ilhak yolu ile kazanım ise, bir devlet
tek taraflı olarak bir başka devlete ait olan ülkeyi o devletin rızası dışında
ele geçirmesidir. Burada fiili direnmenin bulunması gerekli değildir.
Kuvvet kullanma yasağının ülke
kazanılmasına etkisi, saldırgan devletin kuvvet kullanma yolu ile ülke
kazanamayacağı ve saldırganın dayattıracağı bir devir andlaşmasının da bu
durumda hukuken geçerli olmayacağıdır.
Meşru
müdafaa halinde kuvvet kullanan bir devlet, fetih yolu ile toprak kazanabilir
mi? BM Genel Kurulu tarafından 1970’de kabul edilen
Devletler arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine dair Uluslararası Hukuk
prensipleri Beyannamesi buna imkan vermez. Örnek, BM Güvenlik Konseyi ve Genel
Kurulu, İsrail’in 1967 Haziran savaşında ele geçirdiği Filistin topraklarını
ilhak etmeye hakkı bulunmadığını muhtelif defalar teyid etmiştir. Yine Irak’ın
1990’da Kuwait’i ele geçirip, daha sonra kendisinin 19’uncu eyaleti yapmak
niyeti ve iradesi üzerine, BM Güvenlik Konseyi’nin 662 ve 664 sayılı kararları ile Kuwait’in fethini batıl ilan etmiş ve
ilhakının hiç bir hukuki geçerliliğinin olmayacağı söylemiştir.
9. Lizboa ve Kalamanya muhtelif ülke kazanma
yollarından hangilerini, Fantazya üzerinde hak iddia etmek üzere
kullanabilirler, neden?
Fantazya üzerinde hak iddia etmek için,
kimin ada ülkesi üzerinde mülkiyet/sahiplik
(title) hakkı olduğunu tespit etmek gerekir.
1928
Palmas Adası Davasında Hakem Huber, "egemenliğin, [tartışmalı]
toprakların herhangi bir devletin ülkesi içerisine dahil edilmesi için gerekli
olan bir hukuki şart." olduğunu söylemiştir. Nitekim, her devletin
kendi ülkesi üzerindeki münhasır yetkisi, bu husustaki başlangıç
noktasıdır.
Palmas Adası kararı dikkate alınarak, bu
devletlerden hangisinin diğerine göre daha üstün bir egemenlik iddiası ile ada
üzerindeki mülkiyet hakkına (title) sahip olabileceği tespit etmek gerekir.
Bunlardan yeni
toprak oluşumu ve fetih olaya uygulanamaz.
Çünkü Fantazya'da ne keşfedilmeden önce kimse yaşıyordu; ne de sonradan kurulan
bir koloni fethedilmiştir.
Aksine, ada terra nullius (sahipsiz)
idi, yani henüz hiçbir devletin egemenliği altında olmayan ama bir devletin
egemenliğine girmeye müsait toprak parçasıdır. Bu tür terra nullius ülkeler işgal
yolu ile kazanılabilir.
Nitekim Portekiz Fantazya'yı keşfetmiş ve üzerinde egemenlik iddia
etmiştir. Ancak keşif tek başına
mülkiyet/sahiplik (title) için yeterli değildir. Keşif sadece işgal ile ülke
kazanmak için delillerden bir tanesidir. Genellikle, makul bir süre boyunca
sergilenecek etkili işgal ile tamamlanması gereken bir olaydır. Etkili
işgalden maksat, iki unsurun bir arada olmasıdır: i. egemen olma niyetini taşımak ve bir egemen gibi davranmak (animus
possidendi); ii. etkili icra
veya devamlı bir otorite göstermek. Adayı keşfeden ve egemenlik ilan
eden Portekiz ise, etkili işgale sahip olmamıştır.
Buna karşılık, Kalamanya Fantazya'da bir yerleşim kolonisi kurmuş ve topraklar
üzerinde egemen titri ile etkili kontrol icra etmiştir. Portekiz'in egemenlik
iddiasına karşı, Kalamanya'nın iddiası, kazandırıcı zamanaşımına
dayanabilirmi? Burada kazandırcı zamanaşımını sağlayan, hükümet idaresine
tabi sürekli ve barışcıl kontrol icra etmektir. Ve bunu işgalden ayıran, terra nullius ülkeler işgal konusu
olabilirken, kazandırıcı zamanaşımı bir başkasının egemenlik iddiasına konu
olan ülkeler üzerinde sözkonusu olur.
Son olarak, Lizboa Portekiz'den ayrılırken yaptığı bağımsızlık andlaşması
Fantazya'yı Portekiz'den devralmıştır. Devir bir ülke parçasının
tamamı veya bir kısmı üzerindeki egemenliğin bir başka devlete anlaşma ile
transfer edilmesidir. Devir meşru bir ülke kazanma yolu olsa da, hukuka
uygunluğu, devreden devletin devredilen topraklar üzerinde daha başında
mülkiyet/sahipliğin (title) sahip olmasına bağlıdır. Hiçbir devlet sahip olmadığı bir ülkeyi
devredemez. (1928 Palmas Adası davası)
