2014 Bahar Genel Devlet Teorisi Vize Çözüm Önerileri 21 Nisan 2014

T.C. İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2013-2014 Akademik Yılı Genel Devlet Teorisi – II

Bahar Yarıyıl Ara Sınavı Çözüm Önerileri  21 Nisan 2014

1.) 1789 Fransız Devriminin yıktığı 'eski düzen'in (ancien régime) üç temel özelliğini açıklayınız ve bunların yerine getirdiği liberal devrimi tanımlayan üç temel ilke nedir?

Fransa'daki eski düzen orta çağ toplumunun Roma Katolik Kilisesinin dini baskısı altında şekillenmiştir.

Eski düzenin üç temel özelliği, (i) dini itaat (biat etmek zorunluluğu), (ii) Aristokratik imtiyazlar ve (iii) siyasi mutlakiyettir.

Dini itaat: Kutsal Roma Papalığı katolik hristiyan inancına sahip toplumlar üzerinde baskı rejimi kurmuştu. Bu rejimin yürütülmesinde Roma'daki Pontif'in  emrindeki Kilise ile monarşik devlet ortak tavır almış ve güçlerini birleştirmiştir. Öyle ki Ortaçağ Avrupası ve Fransa'da siyasi ve dini otoriteler Roma Kilisesi doktrinlerine itaati sağlamak üzere bir biat rejimi geliştirmişlerdi. Artık kilise ve devleti, din ile siyaseti birbirinden ayırmak mümkün değildir.

Reformasyonu takip eden yıllarda, Fransa'da protestanlar (Huguenot) ile katolikler arasında çok kanlı mezhep savaşları yaşandı. 16. yy'ın sonunda yapılan (1598 Edict of Nantes) uzlaşma 1685'de 14. Louis tarafından bütün süjelerin katolizme biat etmelerini dayatması ile sona erdi. Bu tarihten devrime kadar katolik kilisesine dini itaat bir devlet politikası olarak, açık ve özgür toplumun önündeki en büyük engel oldu.

Aristokratik imtiyazlar: Eski düzenin bir başka ayağı feodalizmin kalıntısı olan soylular idi. Bu bir aidiyet statüsü idi. Bireyin ait olduğu sınıfı gösteriyordu. Aidiyet statüsüne dayanan bir toplum düzeninde, kişinin toplumsal statüsü de sabit idi. Bunu alınyazısı olarak gösteren kaderci din anlayışı kişiden mutlak itaat bekliyordu. Toprak sahibi ailelerin soyundan gelen aristokrasinin Fransa'da derin bir geçmişi vardı. Aristokratlar eski düzende imtiyazlara sahipti: En önemlisi, vergi muafiyeti idi. Bir diğeri, hükümet, ordu ve kilisede en yüksek mevkilerde görev almak hakkıydı. Böylece eski düzen kabiliyet ve gayretten çok aidiyet statüsünün hakim olduğu bir imtiyaz düzeniydi ve bu eşitsizlik özellikle burjuva sınıfında büyük infial yaratmaktaydı.

Siyasi mutlakiyet: İç mezhep savaşları ile siyasi olarak parçalanan Fransa'da 14. Louis siyasi mutlakiyet  en üst düzeye çıkarttı. Kralı hukukun üzerine koydu. Her şey tahtın siyasi gücüne odaklandı. Üç meclis kapalı kaldı. Devlet otoritesi münhasıran kralın eline geçti. Bu mutlak hükümranlıktı. Hiçbir alanda muhalefet tanımadı. Öyle ki Louis, "devlet benim!" dedi.

1789 Fransız Devrimi, eski düzeni ortadan kaldırdı ve yerine Yurttaş ve Erkek Hakları Bildirisi ile üç temel ilkeyi getirdi: eşitlik, özgürlük ve kardeşlik (dayanışma)

Bu ilkelere dayanan, din ve devleti ayıran laikleşme ve devletin cumhuriyetle yönetilmesi devrimin modern dünyaya getirdiği en büyük kazanımlardır.

2.) Liberal devlet ve Marxist devlet sistemlerinde özgürlük anlayışını karşılaştırınız

Liberal devlet teorisi, özünde bireye dayanır. Toplum, devlet ve siyasi iktidar hep bireyin iradesi ile açıklanır. (örneğin: sosyal sözleşme teorisi) Bireyler özgür ve eşit doğarlar; doğuştan sahip oldukları temel hak ve özgürlükleri güvence altına alabilmek için, siyasi toplum düzenine geçmişlerdir ve devleti kurmuşlardır. Devletin tek amacı bireydir ve bireyin doğuştan sahip olduğu doğal hak ve özgürlükleri haksız saldırılardan korumaktır. (Doğal Hukuk Doktrini) Böylece bireyin sadece özgür ve eşit doğması değil ama yaşamını özgür ve eşit sürdürmesi gerekir. Liberal devlette özgürlük, bireyin kendi iradesine göre yaşamını sürdürmesi ve kendi geleceğine hakim olması anlamına gelir. Devletin görevi, bireyi özgürlüğünü kullanmakta serbest bırakması, ona baskı yapmaması, özgürlüklerin yasal sınırlar içerisinde kullanılmasına müdahale etmemesidir.

Marx'a göre ise, insan özgür doğmaz ama doğal yaşama halinde, doğanın kölesidir ve tamamen ona tabidir. Doğaya hakim olan yasaları keşfetmesi ve anlaması ile, kölelikten kurtulmaya başlar. Çünkü doğayı kendi amaçları için kullanmaya başlar, ondan yararlanır.

Ancak özel mülkiyetin gelişmesi ile, toprak sahipleri ile sahip olmayanlar arasında sınıflara bölünmüş toplumlar ortaya çıkmıştır. Bu kez insanlar kendi sosyal ve ekonomik şartlarının kölesi haline gelmiştir.

Sosyo-ekonomik ilişkilerin karmaşık hale geldiği sınıflara bölünmüş kapitalist toplum düzeninde bu köleleşmeyi, yabancılaşma kavramı ile tanımlar. Yabancılaşan insan, kendisini özgür ve yaratma gücüne sahip olarak doğaya hükmedebilen bir insan olarak görmeyen kişidir. Oysa insan emeği ile, çalışarak doğayı etkileyebilmiş ve doğa güçlerine hükmederek, yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamış ve doğa karşısında özgürleşmişti.

➜ Kapitalizmde emekçi üretim araçlarına sahip olmadığı için, ürettiklerine de ekonomik olarak yabancılaşmıştır.

➜ Üretim araçları üzerinde özel mülkiyete sahip olan kapitalist ile sahip olmayan işçi arasındaki sınıfsal ayrım, kapitalisti insanı insan yapan emekten; işçiyi de emeğinin yarattığı ürüne sahip olmak mahrum ederek, sosyal yabancılaşmaya iter.

➜ Sosyo-ekonomik alt yapı ilişkilerindeki yozlaşma, üst yapı da bozar. Birbirine düşman iki sınıfın toplumsal mücadelesinde üst yapı kurumu olan devlet ekonomik bakımdan güçlü kapitalistin bir zorlama ve baskı aracı haline gelir ve siyasal yabancılaşmaya neden olur.

➜ Kapitalizm safhasında, insan henüz tarihsel gelişimini tamamlamamıştır. Kendi gücünün ve üstünlüğünün tam bilincine varamamıştır. Daha henüz neye kadir olduğunu tam anlayamamış iken, kendi gücünü kendisinin dışında doğada görmüştür. Kendi zayıflığı ve eksikliğini din inancı ile kapatmaya çalışmıştır. Kendi dışında gördüğü tam anlayamadığı her şeyi, kendi yarattığı Tanrı imajı ile anlatmaya çalışmıştır. Böylece kendi yarattığı, olması gereken mükemmel ve güçlü bir Tanrı tasviri ile kendisini kandırmaya başlamıştır. Sonuçta Marx'a göre, din cehalettir, yozlaşmadır ve insanı yabancılaştırır. Din, insanı Tanrıya kul yapan bir köleliktir.

Kapitalizmde kölelikten kurtulmak ve özgürleşmek için, insanlar önce yaşama biçimlerini belirleyen objektif koşulların bilincine varmalıdırlar ve ancak o zaman bu koşulları değiştirerek sosyal determinizmin zincirini kırabilirler. Bu şekilde gerçek özgürlük kazanılması gereken bir özgürlüktür. İnsan özgür doğmaz ama özgürlüğü büyük mücadelelerin sonunda elde eder. Bu özgürlüğü engelleyen şartların ortadan kaldırılması mücadelesidir. İnsan sosyal evrime hakim olan yasayı öğrenmek ve kendi sosyal evrimine bilinçli olarak yol açmak suretiyle, gerçek özgürlüğünü kazanacaktır.

Liberal devlet ve Marxizm özgürlük anlayışı farklıdır:

Liberal devlette özgürlük soyut bir kavramdır. İnsanın insan olması dolayısı ile özgürdür. Bu onun doğasının ayrılmaz bir parçası ve doğal bir ayrıcalığıdır. Zaman ve mekanla bağlı değildir. Ekonomik, sosyal veya siyasal koşullara tabi değildir.

Marxizm'de özgürlük somut bir kavramdır. Tarihsel süreç içerisinde sosyo-ekonomik şartlar göz önüne alınarak değerlendirilir. Sınıflara bölünmüş bir toplumda özgürlükler sömürülen sınıflar için içeriği olmayan soyut bir kavramdır. Gerçek özgürlük ancak ve sadece sınıfsız bir toplumda ortaya çıkabilir. Marxizm'de sınıfsız topluma ancak belli aşamalardan sonra kavuşulur.

➜ İlk aşama proletarya diktatörlüğünde kapitalizmde sömürülen emekçi sınıfın baskı, şiddet ve zor kullanması olduğu için, burjuva için özgürlükten söz etmek mümkün değildir. Sadece emekçilerin özgürlüğü sağlanır.

➜ İkinci safha komünizmin alt aşaması olan sosyalizmdir. Özgürlükler artık güvence altına alınmıştır. Ama bunlar sosyalist özgürlüklerdir. Halen kapitalizmin tasfiye edilmesi için baskıcı tedbirler alınır.

➜ Son aşama komünizmdir ve sınıfsız toplum yaratılmıştır. Bu düzende insan bütün yozlaşmalardan kurtularak, doğa ve toplum güçlerine hakim olurlar ve gerçek özgürlüğe kavuşurlar. Sınıfsız toplumda bütün insanlar eşittir. Çünkü üretim araçları kollektiftir ve herkes eşit hakka sahiptir.

3.) Liberal devlet ve Marxist devlet sistemlerinde demokrasi anlayışını karşılaştırınız

Liberal devletin siyasi yönetim biçimi demokrasidir. Demokrasi halkın kendisini yönetmesidir. Halkın siyasi yönetime katılmasıdır. Bu katılımcı demokrasidir ve halk kendi seçtiği, kendisini temsil edenler tarafından yönetilir. Halk için yönetenler, halkın adına, onun iyiliği ve mutluluğunu sağlamak üzere yönetirler. Böylece özgür ve eşit doğan insanlar, demokrasi ile kendi kaderlerine hakim oldukları bir düzen içerisinde, özgür ve eşit yaşamaya devam ederler. Demokrasi, eşit ve özgür kişilerin kendilerini yönetmesi ve kendi kaderine hakim olmasıdır.

Ancak halkın çoğunluğunun iradesinin siyasi iktidarı belirlemesi, çoğunluğun baskı ve zorlamasını getirebilir. (Çoğunluğun diktatörlüğü, John Stuart Mill) Siyasi iktidara demokratik katılımın, oy vermek suretiyle yapılmış olması, azınlığın ezilmemesi anlamına gelmez. Çoğunluğun tahakkümü de demokrasiye dayanabilir. Bu tür bir çoğulcu demokrasi liberal devlet sistemi bağdaşmaz. Çünkü liberal devlette çoğulcu demokratik siyasal temsil sistemi, ayrıca hukukun üstünlüğü, kuvvetler ayrılığı, hukuki eşitlik, bireysel doğal hak ve özgürlüklere saygı ile meşruiyetini sağlayabilir. Böyle bir siyasal demokrasi, sosyal ve ekonomik demokrasi ile tamamlanmalıdır. Liberal devlette demokrasinin sosyo-ekonomik boyutu, bireylere serbest rekabet piyasasında eşit fırsatlar sağlamaktır. Böylece bireyler ekonomik gücün işleyişine katılacaklar, ekonomik iktidarda söz sahibi olacaklar ve sosyo-ekonomik hayat demokrasi ilkesine uygun olarak işleyecektir.

Marxizm ise, liberal demokrasiyi içi boş ve şekilci olmakla eleştirir. Gerçek demokrasi, ancak insanların gelişme ve bilinçlenme sonucu kazanacakları gerçek özgürlüğün ve eşitliğin sağlandığı sınıfsız bir toplumun kurulması ile ortaya çıkacaktır. Liberal devlet, hakim burjuva sınıfının baskı aracı olarak burjuva diktatörlüğünü içerir. Sömürülen ezilen emekçi sınıfın özgürlüğü, istek ve çıkarlarının korunmasını sağlayacak objektif sosyo-ekonomik şartları oluşturamamıştır. Liberal demokrasinin dayandığı özgürlüklerin sömürülen geniş emekçi sınıfı için gerçek bir anlamı ve somut bir içeriği yoktur. Bu sınıfa toplumda kendi kaderini belirlemek için fırsat eşitliği tanınmamıştır. Liberal demokraside temsili katılım bir aldatmacadır; sadece biçimseldir. Toplumdaki sosyo-ekonomik alt ilişkiler, bir üst yapı kurumu olan siyasi düzeni de belirler. Liberal düzende siyasi demokrasi, kapitalist sınıfın emekçi sınıf üzerindeki hükümranlığını gizleme şeklidir. Gerçek demokrasinin oluşabilmesi için, kapitalist düzen bir devrim ile yıkılmalıdır. Kapitalizmin sömürü düzeni ortadan kalkması, kişinin yabancılaşmasını sona erdirecektir. Özgürlüğün kazanılması gibi, gerçek demokrasinin de bir takım aşamalardan geçerek kurulması gerekir

(i) Proletarya diktatörlüğü: Amacı, kapitalizmdeki sömüren burjuva sınıfını tasfiye etmektir. Emekçi sınıf tarafından komünizm için, elverişli şartlar hazırlanır. Siyasi yönetim çalışan sınıfın tahakkümüne dayandığı için, kapitalist burjuva için demokrasi yoktur. Sadece proletarya demokrasisi vardır. Bu da emekçi çoğunluğun ve fakirin demokrasisidir. Yıkılan burjuva demokrasisine göre, daha iyi bir demokrasidir. Ama gerçek bir demokrasi değildir.

(ii) Sosyalist devlet: aşamasında gerçek demokrasiden söz edilebilir. Çünkü kişi bakımından tüm özgürlükler somuttur, herkes tarafından kullanır. Sınıf baskısından kurtulan insanlar, gerçek özgürlük içerisinde hem siyasi hem de sosyo-ekonomik olarak kendi kaderine hakim duruma gelmiştir. Artık kapitalist düzenin çelişkisi yoktur. Herkes kendi kendinin efendisi, geleceğinin belirleyicisidir. Siyasi görüş ve oy birliği arandığı için, azınlığa baskı yapan çoğunluk yoktur.

(iii) Komünizm: Sosyalist devlet yerini komünizme bırakır. Herkes yeteneği ve gücüne göre üretir, üretimden ihtiyacına göre pay alır. Üretim bolluğu, üretim üzerindeki baskıyı ortadan kaldırır. Artık ne baskı aracı olarak devletten, ne de yönetim biçimi olarak siyasi demokrasiden söz edilmesine gerek vardır. Sosyo-ekonomik altyapı ilişkilerinin mükemmelliği, üstyapı kurumlarına ihtiyacı ortadan kaldırır. Bu aşamada özgürlük ve eşitlik tam olarak gerçekleşeceği için, bu anlamda demokrasiden söz edilebilir.

2014 Bahar AB Maddi Hukuku Vize Çözüm Önerileri 16 Nisan 2014

T.C. İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2013-2014 Akademik Yılı AVRUPA BİRLİĞİ MADDİ (ÖZEL) HUKUKU

Bahar Yarıyıl Ara Sınavı Soruları ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 16 Nisan 2014

1. Avrupa Birliği (AB) üyesi devletin hükümeti, ülkesine ithal edilen mallar üzerinde aşağıdaki ücret bedellerini koymayı düşünmektedir.

(a) Eğer kamyon ve TIRlar saat 23:00 ile sabah 7:00 arasında gece gümrükten geçmek istiyorlar ise, €50 ücret ödeyeceklerdir. Ek ücret gümrük bürosunun normalde o saatler arasında kapalı olması yüzünden alınmaktadır.

AB üyesi devletlerin ülkeleri arasında malların serbest dolaşımı esastır. Bunun amacı, AB içerisinde gümrük birliği kurarak, bir tek pazar yaratmaktır. İthalat ve ihracatta gümrük vergisi konulması serbest dolaşım ilkesini ihlal eder. Çünkü yerli mala kıyasla ithal ve ihraç edilen malın fiyatını arttırır ve rekabeti bozar. Böylece gümrük vergi, harç ve her türlü ücretler ile korumacılık yapılması yasaklanmıştır. ABİA 30. madde bu yasağı içerir. İki unsuru vardır. i. sadece gümrük vergisi değil ama buna denk etkiye sahip olan ücretleri kapsar; ii. yasak mali nitelikteki tedbirlere ilişkindir. (1969 Sociaal Fonds Davası)

Olayda, gece gümrük muamelesi için istenen €50 bedel bir gümrük vergisi değildir. Fakat malların sınırdan geçişi sırasında uygulanan mali nitelikte bir ücretlendirmedir. Ve gümrük vergisine denk etkiye sahiptir. O halde görünürde,  30. madde yasağı içine girer.

Ancak AB Adalet Divanı, 1983 tarihli Komisyon v. Belçika davasında, eğer ücret ithalatçıya verilen hakiki bir hizmetin karşılığı ise, o zaman 30. madde yasağına giren denk etkiye sahip bir ücret sayılmaz demiştir. Böyle bir ücret ithal edilen bir mala münhasıran uygulandığında, verilen hizmete uygun oranda bir karşılık olmalıdır.

➜ O halde: talep edilen ücret, gerçek bir hizmetin karşılığı mıdır?

Eğer ithalatçı/ihracatçı gece saatlerinde yapılan gümrük muamelesinden özel bir yarar sağlamakta ise, gerçek bir hizmetten söz edilebilir. Bu yarar hem zaman, hem de para bakımından değerlendirilmelidir. Şöyle ki, gümrük işlemlerinin yapıldığı ofislerin belirlenen mesai saatleri dışında kapalı olması olağan bir uygulamadır. Bu saatlerin dışında gece 23:00 ve sabah 7:00 arasında beklemeden gümrük muamelesine tabi tutulmayı istemek hem zaman, hem de para açısından hususi kazanç sağlayacaktır.

➜ O halde: €50 ücret bedeli, gece verilen gümrük işlemleri hizmeti için uygun bir karşılık mıdır?

Bu tür durumlarda gece mesaisi içerisinde gümrük işlemlerinin yapılabilmesi için gerekli olan hizmetin gerçek masrafını aşmayan bir ücret olmalıdır.

Eğer ithalatçı/ihracatçı gündüz normal mesai saatleri içerisinde daha az mali yük getiren bir alternatife sahip ise, yukarıdaki şartlarda verilen hakiki hizmet karşılığı istenen €50 ücret bedeli 30. madde yasağı kapsamında değerlendirilmemelidir.

(b) Üye devletin ülkesine ithal edilen veya ülkesinden ihraç edilen bütün yavru danaların gümrükte bir sağlık muayenesinden geçirilmesi zorunluluğu getirilmiştir ve bu için bir ücret bedeli talep edilir. Sağlık muayenesi yapılması gereği ise, Avrupa Birliği hukuku tarafından getirilen bir zorunlu şarttır.

Avrupa Birliğinin İşleyişine dair Andlaşmanın  (ABİA) 30. Maddesi ışığında bu ücretlendirmelerin hukuka uygunluğunu inceleyiniz.

Üye devletin ülkesine ithal veya ülkesinden ihraç edilen bütün yavru danaların gümrükte bir sağlık muayenesinden geçirilmesi kuralı, Avrupa Birliği hukuku tarafından getirilen bir zorunluluktur. Bunun için üye devletin ücret talep etmesinin hukuka uygunluğu ABAD tarafından bazı şartlara bağlanmıştır. (1988 Komisyon v Almanya) Bu şartlar yerine getirildiğinde, ödenmesi istenen bedel gümrük vergisine denk etkiye sahip ücret olarak görülmez.

(i). ücret teftişin gerçek maliyetinden fazla olmamalı

(ii) teftiş zorunlu olmalı ve Topluluk içerisinde ilgili bütün mallar için tekdüze uygulanmalı

(iii) Topluluk hukuku tarafından Topluluğun genel menfaatine konulmuş olmalı

(iv) malların serbest dolaşımını teşvik etmelidir

Bu şartları taşıdığı sürece ücret, 30. madde yasağına giren gümrük vergisine denk etkiye sahip ücret olarak görülmemelidir.

2. AB üyesi devlet,

(a) rom içkisine viskiden çok daha ağır vergi getirmeyi,

(b) çoğunlukla kendi ülkesinde üretilen yeni teknoloji diğital radyoların satışını arttırmak için üzerindeki KDV oranını düşürmeyi istemektedir ama tamamen yurt dışından ithal edilen normal transistörlü radyolar üzerindeki KDV oranını hala aynı tutacaktır.

Üye devletin kendi dolaylı dahili vergi sisteminde teklif edilen bu değişiklerin ABİA 110. maddeye aykırılık teşkil edip etmediğini bunların (i) benzer ürünler mi? (ii) rekabet içerisinde mi? olduğuna bakarak inceleyiniz.

110. madde, mal kategorilerine uygulanan genel iç vergi sisteminin bir parçası olarak sistematik olarak vergi tarh edildiği zaman uygulanır. İç vergiler ve KDV ulusal vergi düzenin bir parçasıdır.

Eğer mallar benzer ürünler olarak kabul edilirse, üye devletin vergi sistemi yerli ve ithal malları aynı muameleye tabi tutmak zorundadır.

Eğer mallar birbirleri ile rekabet halinde ise, o zaman vergi sistemindeki koruyucu etki ortadan kaldırılmalıdır.

O halde hukuka uygunluk testi: (i) karşılaştırılan mallar 110 (1). maddeye göre benzer ürünler midir? (ii) bu mallar birbirleri ile 110(2). madde uyarınca rekabet içerisinde midir?

(a) (i) Rom içkisi ve viski benzer ürünler midir?

ABAD (John Walker Davasında) benzerlik için, (i) alkol muhtevasına, (ii) üretim yöntemine, (iii) müşterinin ürün algılamasına bakmayı önermişti.

İlk olarak rom içkisi ve viskinin özgün karakterlerine ve müşteri tarafından algılanmasına bakmak gerekir. Bunlar aynıdır denebilir mi? Rom ve viski aynı alkol oranına mı sahiptir? Bunlar benzer veya kıyaslanabilir kullanıma mı sahiptir? sorularına objektif olarak yanıt aramak gerekir. Eğer bunlar benzer mallardır diyebiliyorsanız, o zaman birine diğerinden farklı vergi uygulamak 110 (1). madde yasağı içerisine girecektir. Yoksa girmeyecektir.

(ii) Rom içkisi ve viski rekabet halinde midir?

Böyle bir değerlendirme için, rom ve viskinin pazardaki yerine bakmak lazımdır. Mesela piyasanın ucuz veya pahalı yerinde mi? Eğer ikisi de aynı ihtiyacı karşılıyor ise, o zaman birbirine ikame edilebilir. rom ile viskinin bu bakımdan birbiri ile değişebilir olduğunu söylemek zordur. Ama eğer aynı piyasada birbirleri ile rekabet halinde ise, o zaman 110 (2). madde uygulanacaktır.

(b) (i) dijital ve klasik transistörlü radyolar benzer ürünler midir?

Müşteri bakımından, dijital ve klasik radyolar benzeri karakterlere mi sahiptir ve aynı ihtiyaçları mı karşılıyor?  Büyük ihtimal ile, bu mallar yeterince benzerdir. Çünkü aynı ihtiyacı karşılar ve hem analog hem de dijital sinyalin olduğu yerde çoğunlukla birbirinin yerine kullanılır. O halde 110 (1). madde uyarınca benzer olan bu radyolar arasındaki KDV oranlarını eşitlemeleri gerekir.

(ii) Artık 110 (2). madde altında bir inceleme gerek yoktur.

3. (a) Üye devlet içerisinde Helal Gıda Mağazaları (HGM) Ltd şirketi dükkanlarında satmak üzere  İtalyan domates konservesi ithal etmiştir. Ancak geçen hafta bir TIR yükü malın İtalya’dan HGM’ye gönderilmesi sırasında gümrükte yapılan rastgele teftişte küçük beyaz sineklerle kurtlanmış olduğu görülmüştür. Bu küçük beyaz sinekler domates yapraklarıyla beslenen ve tehlikeli hastalıklara yol açan, sağlığa zararlı çürümenin işaretidir. Üye devletin Sağlık ve Çevre Yetkili Kurumu düzenli olarak bu tür beyaz sineklerin kontrol edilmesi amacıyla tedbirler almaktadır. Şimdi beyaz sineği bulan gümrük memurları, ithal edilen bütün İtalyan domates konservelerini teftiş etmek istemektedirler. Böyle bir gümrük teftişi çok zaman alacaktır ve her bir paletten pek çok konservenin tek tek açılmasını gerektirecektir. Bu da konservelerin yeniden perakende dükkanlarda satılmasını engelleyecektir.

Durumu ABİA 34 ve 36. Maddeler açısından inceleyiniz.

Gümrük teftişi, İtalyan domateslerinin geçişini geciktireceği ve açılan konserve kutularının perakende satışını imkansız hale getireceği için, ithalata halel getirecektir. O halde 34. maddenin Dassonville tanımı içerisinde ithalatta miktar sınırlamasına denk etkiye sahip bir tedbir olarak, hukuka aykırı olacaktır.

Ancak ithalatta miktar sınırlamasına denk etkiye sahip bir tedbir 36. madde altında "insan sağlığı ve hayatını korumak" gerekçesi ile haklı gösterilebilir. Üye devlet, ithal domates konservelerinin gümrük memurları tarafından teftiş edilmesini "insan sağlığı ve hayatını korumak" gerekçesi ile haklı göstermeye çalışabilir. Ancak ticarete gizli sınırlama getiren bir tedbir haklı gösterilemez. Üye devlet, iddia ettiği istisna gerekçesinin gerçek olduğunu kanıtlamalıdır. (Örneğin 1983 Sandoz BV Davası = gıda maddelerine vitamin eklenmesi)

Böyle bir sağlık tehlikesinin bulunduğu hallerde, üye devletin buna cevabı orantılı olmalıdır. (Örnekler: 1983 ve 1984 Komisyon v İngiltere Davaları) Hükümetin her bir paletteki domates konservelerini teftiş etmesini, beyaz sineklerin varlığının ortaya çıkardığı problem öngörüsüne karşı orantılı bir cevap olduğunu kanıtlaması gerekir.

(b) Üye devletlerin ABİA 36. Maddesindeki haklılık sebeplerine (istisnalara) dayanabilmeleri için malların ithalat, ihracat veya transitine konulan yasak veya sınırlamaların orantılılık ilkesine tabi olması ne demektir, unsurları ile açıklayınız.

36. maddedeki istisnaların uygulanabilmesi için ulusal tedbir ile getirilen sınırlamanın, amaçlanan yarar ile orantılı olması gerekir. Yani amacını aşan bir uygulama olmamalıdır. Bu da hedeflenen amaç ile, onun gerçekleşmesini sağlayacak araç arasında makul bir oranın olmasıdır. 36. maddenin uygulanmasında, ulusal tedbir ile getirilen sınırlama ve yasağın keyfi bir ayırım veya örtülü bir sınırlama aracı olmaması ve malların serbest dolaşımına engel teşkil etmemesidir.

Üç unsuru vardır:

(i) Hukuken korunan bir menfaatin bulunması:

ABİA 36. maddede düzenlenen istisnaların veya Cassis de Dijon içtihatında kabul edilen yazılı olmayan istisnaların bulunması gerekir. Bu istisna meşru bir menfaatin korunmasını haklı gösteren sebeptir.

(ii) Seçilen aracın uygunluğu:

Seçilen aracın, elde edilmek istenen amacın gerçekleşmesi için uygun ve elverişli olması gerekir. Bu hususta üye devletin takdir yetkisi vardır.

(iii) Gereklilik unsuru:

Öngörülen sınırlamanın elde edilmek istenen amaç için gerekli olmasıdır. Serbest dolaşımı en az sınırlayan tedbir seçilmelidir.

4. (a) Hans Alman vatandaşıdır ve İspanya’da yaşamak ister. Hans’ın AB vatandaşlık haklarının dayandığı hukuki zemin ve düzenlemeler nelerdir?

AB vatandaşlığı, AB Andlaşması (Maastricht Andlaşması) ile 1992 getirilmiş bir kavramdır. Amacı Birliğini halkına yakınlaştırmaktır.

➜ ABİA 20. madde bir üye devletin vatandaşının otomatik olarak AB vatandaşı sayılacağını öngörmüştür.

➜ 21. madde ise, bütün AB vatandaşlarına kurucu andlaşmalar ve ikincil hukuki tasarrufların çerçevesinde serbest dolaşım haklarını verir.

➜ Ancak 45. madde zaten ekonomik olarak aktif olan üye devlet vatandaşlarının, mesela işçi ve serbest meslek sahiplerinin, serbest dolaşım haklarını başlangıçtan beri düzenlemektedir. O halde burada söz konusu olan haklar, ekonomik olarak aktif olmayan kişilere, daha önce işçilere tanınan hakların bazılarını vermektir.

➜ Bunun bir dayanağı, 18. maddede bulunan eşit muamele ilkesidir. Buna göre, ev sahibi üye devletin vatandaşları ile AB vatandaşı göçmenler arasında ayırım yapılması yasaktır. Böylece AB vatandaşlığı kavramından çıkarılabilecek haklar, ekonomik olarak aktif olmayan kişiler, mesela iş arayanlar ve öğrenciler için, yasal olarak ikamet kazandıkları ülkede eşit muamele göreceklerdir. Bu sosyal güvenlik ve sosyal refah ve kültürel hakları da kapsar.

➜ Uygulanması ise, 2004/38/AT sayı ve 29 Nisan 2004 tarihli Direktif (yönerge) ile, vatandaşların hakkı ve bunların aile üyelerinin üye devletlerin ülkesinde serbestçe dolaşma ve ikamet hakkının düzenlenmesi şeklinde olmuştur.

(b) Hans İspanya’da yarım zamanlı iş bulmuş ve çalışmaya başlamıştır. Ama İspanyol yetkilileri Hans’ın geçinebilecek parayı kazanmadığı gerekçesi ile, 28 gün içerisinde tam gün iş bulamazsa ülkeyi terketmesini istemektedirler.

Ayrıca ABD vatandaşı olan Karısı Mary’nin İspanya’da her üç ayda bir en çok bir ay kalması için oturma müsaadesi vermişlerdir.

Hans ise, Mary’i alıp artık Almanya’ya dönmek istemektedir.

*Hans’ın İspanya’daki işçi statüsü, *Mary’in İspanya’daki oturma müsaadesi ve *Mary’in eşinin ülkesi Almanya’ya girişinin tabi olduğu hukuki düzenlemeler nelerdir?

➜ * Hans'ın İspanya'daki işçi statüsü, ABİA 45. madde uyarınca AB içerisinde serbest dolaşım hakkını içerir. Ama işçinin ne olduğu tanımlamaz. Bunun için 1408/71 Tüzüğü, sosyal güvenlik sigortası olan çalışanı, işçi olarak tanımlamıştır. ABAD, 66/85 s. Lawrie-Blum davasında, işçinin tanımında iki unsuru getirmiştir: (i) gerçek ve etkili bir çalışma faaliyeti; (ii) faaliyetin ekonomik olması. Nitekim, 139/85 s. Kempf davasında, bu şartları yerine getiren bir çalışanın, yarım zamanlı işçi olması ve/veya maaşı tek başına yaşamını idame ettirmeye yetmese dahi, işçi sayılacağını söylemiştir. Hans AB göçmen işçisidir. Ancak serbest dolaşım hakkını ileri süren işçinin, ev sahibi devletin sosyal güvenlik sistemine yük olmaması gerekir.

➜ * 45. maddenin rationae personae uygulamasının kapsamı AB göçmen işçilerinin ailelerini de kapsar. Ancak bu hak bağımsız değil, ama işçinin haklarına bağlı olarak vardır ve kullanılabilir. 1612/68 s. Tüzüğün 10. maddesi, işçi ailesinin bu oturum hakkını, milliyetine bakılmaksızın, düzenlemiştir. Mary İspanya'da oturma müsaadesini alabilmelidir.

➜ * AB hukuku, AB vatandaşı olmayan eşin kendi karı veya kocasının tabiyetinde bulunduğu üye devlete girmek veya kalmak istediği durumlara uygulanmaz. AB hukukunun uygulanabilmesi için AB içerisinde sınır aşan bir durum olmalıdır. (35+36/82 s. Marson/Jhanjan davaları) Dolayısıyla Mary'in Almanya'ya otomatik giriş hakkı yoktur. Mary, yetkili Alman göçmenlik makamları tarafından Alman ulusal göçmenlik yasaları uygun olarak değerlendirilecektir.

Uluslararası Kamu Hukuku-II 2013-14 Bahar Vize Çözüm Önerileri

İNÖNÜ HUKUK FAKÜLTESİ Uluslararası Kamu Hukuku – II

2013-2014 Akademik Yılı Bahar Yarıyıl Ara Sınavı

ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 12 Kasım 2014

SORULAR:

1. Uluslararası hukukta Devletin cezai yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir, örnekler ile açıklayınız? (25p.)

a) Ülkesellik İlkesi:

Her devlet ülkesi içerisinde mutlak ve münhasır egemenlik haklarına sahiptir. Bütün bağımsız egemen devletlerde bu egemenlik hakkının en temel görünümü, ülke sınırları içerisinde işlenen suçlar üzerinde yetki sahibi olmaktır. Böylece bir ülkede bulunan birey orada işlediği suçtan ötürü, ülke devletinin kamu düzenini uygulama yetkisine tabi olacaktır. Devlet ülkesinde işlenen bütün suçlar bakımından, faili yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir.

Burada suçun işlendiği yer esas alınır ama devletin cezai yetkisi kendi ülkesi ile sınırlı değildir. Bu son durum uygulamada ülkesellik ilkesinin iki şekil almasına neden olur: Eğer suç bir devletin ülkesinde işlenmeye başlanmış ama bir başka devletin ülkesinde tamamlanmış ise,

è Objektif ülkesellik ilkesi: suçun nihayete erdiği veya sonuçlarının doğduğu ülkenin devleti, cezai yetkisini objektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

èSubjektif ülkesellik ilkesi: suç eyleminin başladığı ülkenin devleti, cezai yetkisini subjektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

Örnek: Fransa ile Türkiye arasındaki 1927 Lotus-Bozkurt davasında UDAD, denizde çatma sonucu Türk bandıralı gemide oluşan can kaybı ve maddi hasarı uluslararası sularda meydana gelmesine rağmen, Fransız gemisi Lotus’un İstanbul limanına demirleyerek Türk deniz ülkesine girmesinin, Türkiye’ye objektif ülkesellik ilkesine dayanma hakkını verdiğini kabul etti.

b) Vatandaşlık ilkesi:

Devlet, nerede olursa olsun kendi vatandaşı üzerinde ve nerede işlenirse işlensin vatandaşı tarafından işlenen suçlar hakkında, kendi ceza kanunlarını uygulamak ve ihlali yüzünden yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Bu vatandaşın tabiyetinde bulunduğu devlete karşı olan sadakat ilkesinin bir sonucudur.

Ancak vatandaşlık ilkesinin uygulanması, birden fazla devletin paralel yetkilerinin doğması ve çatışmasına sebep olabilir. Bu çifte vatandaşlık yüzünden olabileceği gibi, vatandaşlık ve ülkesellik gibi bir başka prensibin aynı durumda uygulanabilir olmasından kaynaklanabilir.

Tunus ve Fas’ta Vatandaşlık Kararları davasında (1923) UDAD, vatandaşlık meselelerinin bütünüyle devletin yetkisi içerisinde olmasını bir teamül kuralı olarak görmüştür.

Yine 1930 tarihli Vatandaşlık Kanunlarının İhtilafı Hakkındaki La Haye Sözleşmesi, her bir devletin kendi kanunlarına göre kimin kendi tabiyetinde olduğunu tespit etmek keyfiyeti vardır hükmünü içerir. Bütün bunlar, uluslararası hukukun devletin istediğine vatandaşlık verebilmesi hakkına  bir sınır getirmediğini gösterir.

Birden fazla devletin vatandaşlığına sahip bireyin üzerinde ilgili devletlerin yetki çatışması olması halinde, Nottebohm davası (1955) kişi ile ona vatandaşlık bahşeden devlet arasında gerçek (özgün) bir ilişki olması gerektiğini söylemiştir. Bu gerçek vatandaşlık ilkesi iki esasa dayanabilir: i) vatandaşlığın, vatandaş olan anne veya babadan geliyor olması (jus sanguinis-nesep vatandaşlığı) ya da ii) vatandaşlığı kazandığı devletin ülkesinde doğmuş olmak (jus soli-doğum yeri vatandaşlığı)

c) Koruma veya Güvenlik ilkesi:

Devlet, ülkesi dışında yabancılar tarafından kendi ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük veya hayati ekonomik çıkarlarına karşı işlenmiş olan suçlar üzerinde cezai yetki iddia edebilir. Ancak bu tür eylemler sadece siyasal meseleler, örneğin casusluk, darbe, kalpazanlık, göçmenlik veya ekonomik suçlarla sınırlı değildir.

Bazı devletler koruma kavramına çok geniş bir yorum getirerek, bu ilkeyi kötüye kullanmaktadırlar.

En önemli örnek, 1962 Eichmann davasında İsrael’in soykırım iddiasıyla Arjantin vatandaşı olan eski Alman naziyi kaçırmasıdır.

Yine Panama Devlet Başkanı Noriega’yı ABD’nin bir darbe ile düşürdükten sonra uyuşturucu karteli suçları için kaçırmasıdır.

Son senelerde, ABD bu ilkeyi çok geniş yorumlayarak kendi ulusal ceza hukukunu yurtdışındaki yabancılara teşmil etmeye başlamış ve göçmenlik, ispiyonaj, uyuşturucu ticareti ve terrörism suçlarının yanısıra, Amerikan ticari menfaatlerine dokunan durumlarda da dış ilişkiler politakasının dayanağı yapmıştır.

Örneğin Küba’ya karşı Küba ile ticaret yapan bütün devlet, kişi ve şirketlere ABD tarafından uygulanan ikincil boykotlar.

d) Pasif Kişisellik İlkesi:

Bu ilke ile, devlet cezai yetkisini, mevcut veya potensiyel mağdurun vatandaşlığı esasına dayanarak iddia eder. Yani devlet yabancılar tarafından ülke dışında yapılan eylemler hakkında, kendi vatandaşını mağdur ettiği veya edebileceği düşüncesi ile, cazai yetki iddiasında bulunur. Böylece devlet, kendi vatandaşlarına zarar veren ya da verecek olan davranışlarından ötürü yurdışında bulunan yabancıları yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahip olur.

Ancak 1935 Harvard Araştırmaları Sözleşme Tasarısı, bu ilkenin teamül kuralı olarak haklı gösteren devlet uygulamalarının bulunmadığını teyid etmiştir.

Nitekim buna ilişkin örnekler ABD ve Meksika arasındaki Cutting davası ve yine Alvarez-Machain davası, ve ABD ile İtalya arasında Achille Lauro meselesi nispeten sınırlı iken, son yıllarda ABD uluslararası terrörism ile savaş kısvesi altında bu ilkeyi yaygın bir şekilde kullanmaya başlamıştır.

e) Evrensellik ilkesi:

Diğer bütün ilkelerde, suçun işlendiği yer, failin vatandaşlığı, mağdurun vatandaşlığı veya suçun ülke güvenliği ve çıkarlarına zarar vermesi gibi yetki iddiasında bulunan devlet ile bir somut bağ varken, evrensellik ilkesi bunlardan tamamen farklı bir esastan hareket eder. Devlet, suçun faili kim olursa olsun, suç dünyanın neresinde işlenirse işlensin, suçun mağduru kim olursa olsun, suçun niteliği dolayısı ile kendini yargılamak ve cazalandırmak hususunda yetkili adleder. Bunun arkasındaki mantık şudur: bazı suçlar öylesine ağırdır ki, uluslararası kamu düzenini ihlal eder ve uluslararası toplumun tamamına karşı işlenmiştir. Insanlığa karşı işlenen bu suçlardan ötürü uluslararası toplumun herbir üyesi mağdur olmak sıfatı ile, toplum adına ve hesabına suçun faillerini yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahiptir.

Evrensel yetkinin icra edilmesinde iki türlü yaklaşım sözkonusu olabilir:

i) failin tutuklamayı yapan devletin ülkesinde bulunması evrensel yetkinin kullanılmasına imkan tanır.

ii) suçlu kendi ülkesinde tutuklu olsun olmasın devlet yinede evrensel yetkisini kullanır. Doğal olarak, son görüş gıyabında yargılamayı gerektirir.

Buna iyi bir örnek, Şili eski devlet başkanı Augusto Pinochet’in gıyabında İspanya’da başlatılan yargılama için, İngiltere’den iadesinin istenmesi davasıdır.

Evrensel yetki, (a). bu yetkiyi iddia eden forum devletinin iç hukukundaki ceza yasalarından kaynaklanabileceği gibi, (b).  uluslararası anlaşmalardan da doğabilir. Uçak kaçırma, işkence yasağı, soykırım suçu, denizde seyrüseferi engellemeya karşı ve terörizmi önleme sözleşmeleri bu alanlarda taraf devletlere evrensel yetki tanır. (c). Ancak uluslararası teamül hukuku, korsanlık, kölelik ve köle ticareti, uçak kaçırma, soykırım suçu ve savaş suçları gibi evrensel suçlar bakımından, uluslararası toplum üyesi devletlere evrensel yetki tanımaktadır.

 Tevkif Müzekkeresi davasında, UAD bu suçların muhtemel jus cogens niteliğinden bahsetmiştir. Ancak bu oldukça tartışmalı bir husustur.

2. Devletin sorumluluğunun dayandığı teorik esaslar nelerdir? (20p.)

Sorumluluğun işleyişinin dayandığı teorik esasları açıklayan iki temel teori vardır:

1. Objektif sorumluluk teorisi:

Tehlike sorumluluğudur. Objektif sorumluluk netice itibarıyla sorumluluktur. Bir uluslararası yükümlülüğü ihlal eden hukuka aykırı fiil, ilgili devlet bakımından herhangi bir niyet veya kusur aranmaksızın, bir kez ortaya çıktığı zaman devletin sorumluluğu doğar.

Fransa ile Meksika arasındaki 1929 Claire Davasında Franko-Meksika Talepler Komisyonu, devletin objektif sorumluluğu doktrinini “kendi memurları veya organlarının işledikleri eylemlerden ötürü, kendileri bakımından bir kusurun yokluğuna rağmen, sorumlu tutulmaları” olarak tanımlamıştır.

2. Sübjektif Sorumluluk teorisi:

Kusur sorumluluğudur. Grotius görüşü olan culpa veya dolus malus bütün durumlarda bu tür sorumluluğun esasını oluşturur. Dolus malus, aldatma niyeti iken, culpa kusura dayalı sorumluluk türlerini kapsar. Kusur, ihmalden dikkatsizliğe kadar her türlü davranıştan doğabilir. Böylece, sübjektif sorumluluk esası, devlet veya onun memurlarının uluslararası sorumluluğunun belirlenmesindeki kusur veya ihmallerinin bulunması şartını ifade eder.

İngiltere ile ABD arasındaki 1920 Home Missionary Society Talepleri Davasında Hakemlik Mahkemesi, hiç bir hükümetin, iyi niyetin ihlalinden suçlu olmadığı veya isyanı bastırmada ihmali bulunmadığı hallerde, otoritesinin ihlali suretiyle bir grup isyancı adamın eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı uluslararası hukukun en iyi yerleşmiş bir prensibidir, demiştir. [kusur için è Yunanistan ile İngiltere arasındaki 1956 Limehouses (Denizfeneri) Tahkimi // bilmek şeklinde kusur için è 1949 Korfu Kanalı Davasında]

w Öte yandan, devletin kusursuz sorumsuzluğu hem devletlerin uygulamasında, hem de UDAD ve UAD ile hakemlik mahkemelerinin içtihatlarında hakim görüştür.

w 2001 ARSIWA sanki devletlerin sorumluluğunu düzenleyen ikincil kuralların objektif formülünü içeriyor görünümünü vermektedir. Kusura dayalı sorumluluk esasından uzaklaşmanın bir nedeni, kusuru ihdas edecek yeterli bir usuli mekanizmanın eksikliğidir. En azından ihmal durumunda olmasa da, netice itibarıyla sorumluluğun haksız fiiller için kabul edilen bir sorumluluk rejimi olduğu görülmektedir.

3. Uluslararası hukukta Yabancı vatandaşın tabi olacağı muamelenin standartlarına ilişkin görüşler nelerdir? (20p)

è Tarihsel olarak, Batılı emperyalist devletler yabancı vatandaşın korunması için uluslararası asgari bir standartın bulunduğu öne sürmüşlerdir. Her devletin, ülkesindeki kendi vatandaşlarına nasıl muamele ederse etsin, bu minimum standarta uyması gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü bu Batılı gelişmiş devletler yurtdışındaki yatırım ve vatandaşlarının korunmasını, ve bunların malvarlıklarının güvencede olmasını kendi menfaatlerinin bir gereği olarak görmüşlerdir. Böylece bir devlet iç hukuku ile kendi vatandaşlarının tabi olacağı muameleyi daha düşük seviyede öngörse bile, ülkesinde bulunan yabancılara uluslararası asgari standartları uygulamak yükümlüdür.

è Buna karşılık, gelişmekte olan devletler ile sosyalist devletler, uluslararası hukuk tarafından kapitalist devletler lehine yaratılan bir imtiyaz olarak gördükleri uluslararası asgari standartın yerine, ulusal standartların uygulanmasını istemişlerdir. Buna göre, yabancı vatandaş sadece ilgili devletin kendi vatandaşı ile aynı şekilde ve eşit şartlarda muamele görme hakkına sahiptir. Böylece ulusal standart, kendi vatandaşı ile yabancı vatandaş arasında ayırımcılık yapılmasını önlemekten başka bir şey değildir.

è Latin Amerikan devletleri, batılı emperyalist devletlerin uluslararası asgari standart kavramını kendilerinin içişlerine karışma aracı olarak öne sürdüğünü düşünerek, Calvo doktrinini kabul etmişlerdir. Calvo dokrini üç unsuru içerir: i) içişlerine müdahale etmemek ilkesi; ii) yabancılara tanınacak haklar ancak kendi vatandaşına verilen haklar kadardır; iii) yabancı vatandaşın iddia ve talepleri sadece iç hukukta karşılanır.

è Bu görüş ayrılıklarına karşı, 1956 yılında (Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Garcia-Amador tarafından) yabancıların korunması meselesinin genel olarak uluslararası insan hakları hukuku prensipleri asgari standart kabul edilerek aşılması istenmiştir.

è Uluslararası hukukta durum: 19. yy sonu ve 20. yy başındaki davalar uluslararası standartlara atıfta bulunmaktadır. Örneğin Neer davası, Garcia davası, Roberts iddiası, Polonya’nın Yukarı Silesia’ında Bazı Alman Menfaatleri davası gibi.

è Bazı devletler ise, kendi vatandaşları için yabancı devletin ülkesinde bir takım bağışıklıklar ve ayrıcalıkları andlaşmalar yolu ile temin etmişlerdir. Örneğin, Çin, İran, Mısır ve Türkiye (kapütilasyonlar) gibi. Öte yandan, Latin Amerika’da yapılan Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin 1933 Montevideo Sözleşmesine göre (9. Md), yabancılara ülke vatandaşlarının sahip olduğundan başka veya fazla haklar verilemez.

è Nitekim 1982 TC Anayasası da aynı görüşü benimser. Bu görüşlere karşılık, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler ile, ortaya çıkan prensipler, devletlerin yabancı vatandaşlara karşı yapacağı muamelenin en azından bazı medeni ve siyasal haklar hususunda asgari uluslararası standartları oluşturduğu kabul edilmektedir.

OLAY

Ukrayna'da ortaya çıkan iç karışıklar ve ayaklanmalar sırasında eski Sovyet devrinden kalma askeri mühimmat deposundan bir nükleer başlığın kaybolması, Amerika Birleşik Devletleri ve batılı müttefikleriyle İsrail'i alarma geçirmiştir. Aşağıdaki olasılıkların uluslararası hukuk boyutlarını tartışınız.

4. Amerika Birleşik Devletleri, CIA'nin istihbarat raporlarına dayanarak, nükleer başlığın Yemen'de üstlenen bir cihadist terör grubunun eline geçtiği iddiası ile, bu gruba karşı Yemen'de önsel, önleyici (pre-emptive) meşru müdafaa hakkını kullanmak istemektedir. (35p)

            Burada söz konusu olan, bir cihadist terör grubunun toplu imha silahını edindiği şüphesi ve bu silahı ABD’ne karşı kullanacağı inancıdır. Soru 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’de meydana gelen terör saldırısından sonra, meşru müdafaa hukukunda köklü bir değişiklik olup olmadığına ilişkindir.

            2002 tarihli ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi, 'Bush Doktrini' olarak bilinen, pre-emptive meşru müdafaa doktrini ile terörizme karşı savaş ilan etmiştir. Bununla ABD, teröristlere karşı, Amerika ülkesi ve halkına bir zarar vermelerini engellemek için, meşru müdafaa hakkını kullanarak ilk darbeyi vurabilecektir. Amerika’nın ‘serseri’ veya ‘haydut’ olarak tanımladığı bazı devletlerin sahip olduğu toplu imha silahlarının teröristlerin eline geçmesini ABD güvenliği için, büyük bir tehlike oluşturduğu kabul edilir. Böylece, herhangi bir saldırının henüz vuku bulmadığı ve hatta bir saldırının yakın gelecekte olmasının öngörülemediği durumda olur. Ama eğer tedbir alınmazsa gelecekte bir noktada vuku bulması muhtemel bir saldırıya karşı, bir müdafaa içerisinde ilk önleyici darbeyi vurarak, yakın olmayan gelecekteki olası saldırının önüne geçmek hukuken meşrudur. Bu durum bir takım varsayımları gerektirir: terörist ile toplu imha silahı arasında pozitif bağlantı // bu bağlantının yarattığı tehlike ve // tehlikenin tehdit olarak algılanmasında gelecekteki saldırının aciliyetinin gerekmediğidir.

            Amerikan iddiaları içerisinde önsel, önleyici ve ilk darbe terimleri birbirine karıştığı için, önemli olan ayırım: 'acil olmayan ama gelecekte bir noktada olması öngörülen bir saldırıyı önlemek için ilk darbeyi vurmak meşru müdafaadır' fikridir. Önsel, önleyici pre-emptive saldırıyı, beklentisel önleyici anticipatory saldırıdan ayıran temporal boyutudur. Tehdit, Tehlike görünümündedir.

            O halde uluslararası hukukta ABD’nin elinde nükleer başlık olduğu şüphesiyle cihadist terör grubuna Yemen’de müdafaa halinde ilk saldırı yapması meşru mudur?

11 Eylül saldırısından önce terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermeye çalışan örnekler çok sınırlıdır:

       İsrail, Atina hava alanında uçağına yapılan terörist saldırıya karşı Aralık 1968’de Lübnan’ın Beyrut hava alanına saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kınadı.

       İsrail, 1985’de Tunus’daki Filistin Kurtuluş Örgütü Genel Merkezine saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kararı bunu meşru saymadı.

       ABD, Berlin’de askerlerine yapılan saldırı üzerine 1986’da Libya’yı bombaladı. Güvenlik konseyi ABD+İngiltere+Fransa vetosu yüzünden karar alamadı. Ama diğer devletler tarafından kınandı.

       ABD, eski başkan Bush’a karşı suikast girişiminde bulunduğu iddiasıyla 1993’de Bağdat’ta Irak İstihbarat Örgütünün merkezini bombaladı. Bu saldırı ciddi eleştiri almadı.

        ABD, Tanzanya ve Kenya’daki büyükelçiliklerinin bombalanmasına karşı, Afganistan ve Sudan’ı 1998’de vurdu. Tepki almadı.

Bu örneklerin çoğunda, ABD ve İsrail saldırılarının önsel ve önleyici olduğunu ve gelecekteki terör eylemlerini caydırıcı nitelikte olduğunu beyan ettiler. Ama diğer bütün devletler bu saldırıları kuvvet kullanmayı içeren misilleme olarak uluslararası hukuka aykırı gördüler.

11 Eylül saldırısından sonra terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermek, BM Güvenlik Konseyinin 1368 (12 Eylül 2001) ve 1373 (28 Eylül 2001) kararlarında terörizmi uluslararası barış ve güvenliğe karşı bir  tehdit olarak görmesi ile tartışılan bir mesele olmuştur. Ancak daha sonraki terör olayları hakkında aldığı kararlar, “teröre karşı küresel savaş”ın barışçı yollarla yapılmasına ilişkindir ve hiç bir şekilde 7. Bölüme atıf yapmamıştır. Diğer devletlerin uygulamaları bakımından terör tehlikesine karşı önsel silahlı kuvvet kullanılmasına yönelik bir eğilim gözlenmemiştir. Bush doktrinin BM Şartının 51. Maddesi uyarınca meşru bir müdafaa sayılması mümkün değildir. Nitekim bkz. Kongo Ülkesindeki Silahlı Eylemler (2005).

5. İsrail istihbarat servisi Mossad, nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusu içerisindeki Al Qaeda uzantısı bir grubun eline geçtiğini ve Suriye'deki kargaşada edinilen bir orta menzilli yerden havaya füze ile İsrail'e atılmak üzere olduğunu tespit etmiştir. İsrail Suriye'de belirlediği Al Qaeda hedeflerine beklentisel, ileriye yönelik bir tehdite karşı (anticipatory) meşru müdafaa durumunda silahlı saldırı düzenleyerek nükleer başlığı imha etmek istemektedir. (35p)

            Bu durumda nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusunun içerisinde Al Qaeda uzantısı bir grubun elinde bulunduğu ve İsrail’e atılmak üzere olduğu iddiası vardır. O halde İsrail, Özgür Suriye Ordusunun henüz vuku bulmamış ama yakın gelecekte olmasını kesin algısı ile beklediği bir saldırı tehdidine karşı beklentisel, ileriye yönelik anticipatory meşru müdafaa halinde silahlı kuvvet kullanmak istemektedir. Burada acil bir terör saldırısı tehdidi ayırıcı unsurdur.

            Saldırının henüz vuku bulmadığı ama acil bir tehdit olarak algılandığı bir durumda, İsrail BM Şartının 51. Maddesine dayanarak meşru müdafaa halinde nükleer başlığı imha ederek saldırı tehdidini def'etmek için önleyici saldırıda bulunabilir mi?

Bu durum uluslararası hukukta oldukça tartışmalıdır:

è Bir görüş, uluslararası hukukta bu durumu kapsayan bir teamüli meşru müdafaa hakkının bulunduğunu ve Şartın 51. Maddesinin bu temüli meşru müdafaayı içerecek bir şekilde geniş ve gevşek yorumlanması gerektiğini iddia eder. O halde burada ikili bir test uygulanmalıdır:

> İlk olarak, BM Şartının kabul edilmesinden önce uluslararası teamül hukukunda meşru müdafaa vardı. Teamüli meşru müdafaanın unsurları, 1837 Caroline Davasında ortaya konan, (i) aciliyet, (ii) zaruret veya gereklilik ve (ii) orantılılıktır.  Bu şekilde İsrail, yakın zamanda olması kesin bir algı ile beklenen ama henüz vuku bulmamış olan bir terör saldırısı tehdidinin aciliyet ve zaruret şartlarını yerine getirdiğini kanıtlayıp, kendi önsel, önleyici saldırısının bu tehdide orantılı olmasını sağlamalıdır.

> Ancak halen bir ikinci tartışma, kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olan 51. Madde hükmü içerisinde teamüli meşru müdafaanın korunup korunmadığı meselesidir. 51. Maddeyi genişleterek yorumlayanlar, bu maddeyi yazanların niyetinin Caroline doktinini kısıtlamak olmadığını savunurlar. Bu doktrin yakın gelecekte ve olması kesin beklenen bir saldırı tehdidi bulunduğu durumlarda, meşru müdafaa hakkının bulunduğu ve bu teamüli meşru müdafaanın 51. Madde içinde bir doğal hak olarak korunarak devam ettiği öngörür. Nitekim 1986 Nikaragua davasında devletlerin 51. Maddenin meşru müdafaaya doğal bir hakkı olduğu ve bunun teamül niteliği bulunduğunu söylemiştir.

è Bu karşılık doktrinde hakim olan diğer bir görüşe göre, 51. Maddenin hükmü açıktır: sadece bir silahlı saldırının vuku bulması halinde meşru müdafaa hakkı doğar. Bu hak Şartın 2(4). Maddesindeki kuvvet kullanma yasağının bir istisnasıdır ve dar yorumlanmalıdır. 51. Maddede meşru müdafaa hakkına konulan sınırlamaların, eğer teamüli meşru müdafaa bu sınırlamalardan muaf şekilde devam edecek olsaydı, o zaman bir anlamı kalmazdı. Zaten Şartın yapıldığı tarihte teamül hukukunda meşru müdafaa dar bir şekilde yorumlandığı için Şartta böyle düzenlendi. 

Görüldüğü gibi, tartışmalar uluslararası teamül hukukunun tespiti ve BM Şartının yorumlanmasına indirgenmektedir. Özellikle doğal meşru müdafaa kavramının sabit mi, dinamik bir kavram mı olduğu meselesi tartışmalıdır.

            Devletlerin uygulamaları bakımından gerçek örnekler oldukça sınırlıdır. Sadece ABD, İsrail ve İngiltere bu doktrine dayanarak eylem yapmışlardır.  Örnek İsrail’in 1981’de Iraq nükleer reaktörünü bombalaması ve ABD’nin İran yolcu uçağını 1988’de körfezde  düşürmesi. Ancak çok sayıda devlet beklentisel, ileriye yönelik (anticipatory) meşru müdafaayı reddetmiştir. UAD ne Nikaragua ne de Kongo davalarında bu hususta bir yorum getirmeye yanaşmamıştır. 118 Bağlantısız devletler grubu 2005 Dünya Zirvesinde bu tür (anticipatory) meşru müdafaaya karşı oldukları için, sonuç belgesi bu meseleyi içermemiştir. Pek çok sayıda devlete göre, 51. Maddenin lafzi düzenlemesi hiç bir önsel, beklentisel veya önleyici müdafaa saldırısını meşru kılmaz.

6. Türk istihbarat servisi MİT, nükleer başlığın Suriye tarafından Türkiye'nin içerisine atıldığı ama çok eski ve paslı olduğu için patlamadığını ve buna rağmen düştüğü evin enkazında dört kişilik bir masum ailenin ölmesine neden olduğunu bildirmiştir. Türkiye, vuku bulan bu olaya karşı Suriye'ye karşı meşru müdafaa halinde silahlı saldırı düzenleyerek,

(i) Suriye'yi işgal etmek ve

(ii) Bashar al-Assad rejimini devirmek istemektedir.

            Burada Türkiye’ye karşı bir saldırı eylemi vuku bulmuş ve ‘can ve mal kaybına’ neden olmuştur. Saldırının Suriye tarafından yapıldığı iddia edilmektedir. BM Şartının 51. Maddesi altında, Türkiye böyle haksız bir saldırıyı def’etmek üzere meşru müdafaa içerisinde uygun olan karşı tedbirleri almaya hakkına sahiptir. Ancak teamüli meşru müdafaaya uygulanan unsurların, 51. Madde içerisinde bulunduğu ve alınacak karşı tedbirlerin meşruiyetinin şartlarını teşkil ettiği kabul edilir. Bunlar (i) aciliyet, (ii) zaruret (gereklilik) ve (iii) orantılılıktır. Dolayısıyla Türkiye, bu şartlara tabi olarak, meşru müdafaa halinde Suriye’ye karşı silahlı kuvvet kullanabilir.

è Suriye’yi işgal amacı: Hukuka aykırı saldırıya karşı alınacak silahlı tedbir savunma amaçlı olmalıdır. Bu ise, haksız saldırı karşı makul oranda bir müdafaa eylemi kullanılmasını gerektirir. Olayımızda patlamayan bir nükleer başlığın Türkiye’ye verdiği zarar ve zahiyat ile, Türkiye’nin meşru müdafaa içerisinde Suriye’nin ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığına karşı bir silahlı saldırı düzenleyerek işgal etmesi arasında orantılılık yoktur. 51. Madde orantılılık ilkesine açık atıfta bulunmamıştır ama bir meşruiyet unsuru olduğu teamül hukukunda tanınmıştır. UAD 1986 Nikaragua Davası kararı. O halde Türkiye'nin Suriye'yi işgal etmesi meşru müdafaanın amacını aşar ve saldırı suçu haline gelebilir.

è Al Assad rejimini değiştirmek amacı: Bağımsız devletler egemen eşittir. Müdahale etmemek prensibi uluslararası teamül hukukunun en temel ilkesidir ve devletlerin ülkesel egemenliği prensibine dayanır. Her devlet, egemenliğinden kaynaklanan bütün meselelerde serbest davranmak hakkına sahiptir. Bu meseleler siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel meseleler ile dış politikasını belirlemeyi içerir (1986 Nikaragua Davası). Hiçbir devlet bir başka devletin iç işlerinde bu tür meselelerine karışamaz. Bir devletin egemenlik yetkileri içerisinde bulunan bu hususlara bir başka devletin kuvvet veya silahlı zorlama yolu ile müdahale etmesi uluslararası hukuka aykırıdır ve uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının ihlalidir (2(4). Madde). Dolayısı ile, rejim değişikliği uluslararası hukuka aykırıdır. Türkiye'nin, Al Assad rejimini dışardan kuvvet kullanılarak veya tehdidi ile değiştirmeye yönelik hiç bir eylemi meşru müdafaa altında haklı gösterilemez ve saldırı suçunu teşkil edebilir. Örnekler ABD, İngiltere ve müttefiklerinin Afganistan, Irak ve Libya’ya saldırısı