ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
İKİNCİ SINIF ÖĞRENCİLERİNİN DİKKATİNE
2011-2012 AKADEMİK YILI BAHAR YARIYILI MİLLETLERARASI HUKUK – II :
Pratik Çalışma (Nisan)
1.) Uluslararası Adalet Divanın Yetkisi konusunda, Divanın yetkisinin olduğunu belirleme yöntemi ve yetkisinin dayandığı esasları tartışınız?
CEVAP PLANI: Bu soruya cevap verirken aşağıdaki hususları dikkate alınız:
UAD'nın temel işlevi, önüne gelen davalarda karar verdiği tarihte geçerli olan hukuka dayanarak hukuki uyuşmazlıkları çözümlemektir.
i. Uyuşmazlık nedir?
Eğer Divan sadece hukuki uyuşmazlıkları çözmeye yetkili ise, o zaman siyasi ve hukuki uyuşmazlık ayırımı nedir? Hukuki uyuşmazlığın kıstasları nelerdir?
• 1927 Filistin Mavrommatis Imtiyazları davasında UDAD'nın hukuki uyuşmazlık tanımı,
• Portekiz ile Avustralya arasında 1995 Doğu Timor davasında, UAD: davacının iddialarının red edilmesinin kendisi hukuki uyuşmazlığın çıkması için yeterlidir.
• Yine Bosna Herzeg ve Yugoslavya arasındaki 1996 Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması davasında, UAD: Yugoslavya'nın Bosna tarafından yapılan şikayete itiraz etmesi, aralarında hukuki uyuşmazlığın çıkması için yeterlidir.
ii. UAD'nın yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir?
İki türlüdür: a. Devletler arasındaki uyuşmazlıklara bakma kapasitesi + b. Tavsiye niteliğinde kararlar verme kapasitesi
a. Çekişmeli davalardaki yetkinin esasları nelerdir?
UAD Statüsüne göre, sadece devletler Divan önünde çekişmeli davaların tarafı olabilir ve Divan'nın bu tür davalardaki yetkisi ilgili devletlerin rızasına tabidir.
Rıza Prensibi: UAD'nın önüne gelen bir davaya karışan bütün devletlerin rızası gerekir, yoksa Divan'ın karar verme yetkisi de yoktur. Teamül kuralı olarak teyidi için 1923 tarihli Doğu Carelia davasında UDAD'nın tavsiye kararı.
UAD Statüsünün 36 (1). md göre, UAD yetkisi, davaya taraf olan devletlerin rızasına dayanır. Demokratik Kongo Cumhuriyeti ve Rwanda arasındaki 2006 tarihli Kongo Ülkesindeki Silahlı Faaliyetler davasında, UAD yetkisinin daima davaya taraf olacak devletlerin yetkisine dayanması gerektiğini söylemiştir.
aa. Rızanın ifade edilme yolları nelerdir?
1. Compromis: Uyuşmazlığa taraf olan devletler arasında yapılan bir hususi anlaşma ile uyuşmazlıklarını Divan'ın yetkisine sunmalarıdır. Bu hususi anlaşmaya compromis denir.
2. Yetki maddesi: Bir uluslararası andlaşmada bulunan yetki maddesi (compromissory clause) ile, eğer andlaşmanın uygulanması veya yorumundan ötürü bir ihtilafın vuku bulması halinde, ihtilafa taraf devletin tek taraflı olarak bunu UAD'na sunması ve diğer sözleşmeci devletlerin bu zorunlu yetkiyi (andlaşma hükmü) ile kabul etmiş olmasıdır. Bu modern çok taraflı andlaşmalarda yaygın bir çözüm yöntemidir. Örneğin, Bosna Herzeg ve Yugoslavya arasındaki 1996 Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması davasında, UAD'nin yetkisi 1948 Soykırım Sözleşmesinin IX. md'sine dayandırılmıştır.
3. Forum Prorogatum İlkesi: Divan önünde tek taraflı başvuru ile açılmış bir davada, davalı devletin açık veya üstükapalı (zımni) olarak rızasını vererek Divanın yetkisini sonradan (dava açıldıktan sonra) tanımasıdır. Bu eylem, işlem veya beyanla olabilir. Davalı devletin, sadece Divanın yetkisine itiraz etmemiş olması yetmez ama gerçek bir rızanın olması gerekir. Bu durum divanın içtihatlarında çok ender görülür: 1927 Filistin Mavrommatis Imtiyazları davası, 1928 Polonya'nın Yukarı Silesia'da Azınlık Hakları davası ve 1948 Korfu Boğazı davası var olan üç örnektir.
4. Zorunlu yetki (optional clause): UAD Statüsünün 36(2)&(3). md'si uyarınca Divan'ın yetkisinin ihtiyari beyanla kabul edilmesi durumudur. Bu durumda bir hususi anlaşma yapılmasına gerek kalmadan Divan'ın yetkisi ipso facto zorunlu olarak aşağıdaki durumları içeren bütün hukuki uyuşmazlıklar bakımından tanınmıştır:
* bir andlaşmanın yorumlanması
* bir uluslarası hukuk meselesi
* bir uluslararası yükümlülüğün ihlalini oluşturan herhangi bir olayın varlığı
* bir uluslararası yükümlülüğün ihlali için yapılması gereken tamirin niteliği ve kapsamı
Devletler, Divan'ın yetkisini tanıdıklarına ilişkin tek taraflı beyanlarını BM Genel Sekreterliğine verirler. Bu güne kadar 66 devlet bunu yapmıştır ve aralarında İngiltere dışında başka bir Güvenlik Konseyi daimi üyesi yoktur.
Bu beyanın hukuki etkisi,
* Her ne kadar beyan tek taraflı ise de, Divan'ın yetkisini böyle bir ihtiyari beyanla kabul eden devletler arasında iki taraflı bir ilişki doğurur.
* Divan bir kez davayı ele aldıktan sonra, beyanın geri çekilmesi davayı sona erdirmez.
* Karşılıklılık ilkesi: Divan'ın zorunlu yetkisini kabul bir devlet, bunu sadece aynı yükümlülüğü kabul eden diğer devletler ile ilişkileri bakımından sınırlı olarak yapmıştır. 36(3). md'e göre, ilgili devletler beyanlara çekince koyup koymamak kadar, hem yetkiyi tanımanın karşılıklılığı ve hem de zaman boyutu bakımından istedikleri çekinceyi koymakta serbestirler.
b. UAD'nın Tavsiye Niteliğinde Karar Verme Yetkisi
96(1). md uyarınca, BM Genel Kurulu ve Güvenlik Konseyi UAD'na tavsiye niteliğinde görüş sorabilirler.
96(2). md uyarınca, BM'in diğer organları ve özel teşkilleri aynı şeyi BM Genel Kurulu tarafından kendilerine verilen yetkiyle yapabilirler.
Yakın geçmişteki en önemli iki örnek, 2004 tarihli İsrail tarafından İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları Davası ve 1996 tarihli Nükleer Silahların Kullanılması ve Tehditinin Hukuka Uygunluğu Davasıdır.
Unutulmaması gereken, UAD'nin yetkisi herhangi bir uyuşmazlığı çözmek değil ama sadece kendisine sorulan soru hakkında hukuki mütalaa vermektir. Bu yüzden talepleri her zaman red etmek hakkına sahiptir.
2. 11 Eylül 2001 tarihinde New York'da Dünya Ticaret Merkezi ikiz kulelerine yapılan saldırıyı takiben, 2002 ve 2006 tarihli ABD Ulusal Güvenlik Stratejileri önleyici meşru müdafaa (pre-emptive self-defence) fikrini benimsemiştir. Bush doktrini olarak da bilinen önleyici meşru müdafaanın uluslararası hukuka uygunluğunu tartışınız.
CEVAP PLANI: Ayrıntılı bir inceleme için bkz Link AHMET CURAL, Bush Doktri̇ni̇ Ve Askeri̇ Gücün Önalıcı Ve Önleyi̇ci̇ Savaş Kapsamında Kullanılması Ankara-2011: Ankara Üni̇versi̇tesi̇ Sosyal Bilimler Ensti̇tüsü Uluslararası İlişkiler Anabi̇lim Dalı, Yayınlanmamış Doktora Tezi
BM Şartının 2(4). md'sinde yer alan bir devletin uluslararası ilişkilerinde kuvvet kullanması yasağını iki istisnaya bağlanmıştır: (a). BM Güvenlik Konseyinin Şartın 7. Bölümü uyarınca uluslararası barış ve güvenliğin korunması veya yeniden tesisi amacıyla kuvvet kullanılmasına cevaz vermesi halinde; ya da (b). Şartın 51. md'sinde bir devlete tanınan tek taraflı veya toplu olarak 'doğal' meşru müdafaa hakkını kullanması durumundadır.
Ayrıca Nicaragua ve ABD arasındaki Nicaragua İçerisinde ve Ona Karşı Askeri ve Yarı Askeri Faaliyetlere İlişkin Davada (1986), UAD meşru müdafaanın bir 'doğal' teamül hukuku hakkı olduğunu ve 51. md hükmü ile yanyana işlediğini söylemiştir.
51. md'nin koyduğu şart, meşru müdafaanın hakkının kullanılmasını derhal Güvenlik Konseyine bildirmekdir. Ancak bu hakkın kullanılması Güvenlik Konseyinin duruma el koyması ve gerekli gördüğü tedbirleri almak yetkisini ve sorumluluğunu etkilemez. Bu bakımdan meşru müdafaa toplu güvenlik sisteminin bir parçasıdır.
ABD Ulusal Güvenlik Stratejileri, silahlı saldırının anlamıyla doğrudan ilgilidir. 2(4). md kuvvet kullanma ve tehditini yasaklarken, 51. md ancak ve sadece bir silahlı saldırı halinde meşru müdafaa hakkının kullanılabileceğini öngörmüştür. Buradaki temel soru, 2(4). md'de kullanılan 'kuvvet' teriminin 'silahlı saldırı' terimiyle aynı anlamda kullanılıp kullanılmadığıdır. Yani silahlı saldırı teşkil etmeyen bir kuvvet kullanmaya karşı meşru müdafaa halinde zorlayıcı kuvvet kullanma hakkı varmıdır?
2002 ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi silahlı saldırı nosyonunu, terörist grupların gelecekteki saldırılarını veya toplu imha silahlarının gelecekteki kullanımlarını önlemek amacıyla genişletmeye çalışmaktadır. 2002 Ulusal Güvenlik Stratejisi, ABD'nin toplu imha silahlarını edinmeye veya kullanmaya teşebbüs eden teröristlere karşı önleyici veya önsel müdahalede bulunmaktan hiç çekinmeyeceğini beyan etmiştir.
Bazı Amerikalı yazarlar (Reisman & Armstrong [2006] 100 AJIL 525) göre, önleyici meşru-müdafaa iddiası aslında henüz uygulamaya konmamış veya tehdit haline gelmemiş olan büyüyen bir gelişmenin durdurulması için tek taraflı yüksek seviyede şiddet kullanılması hakkına yönelik bir taleptir. Bu gelişmeye müsaade edilirse, potensiyel önleyici devletin bu tehditi ileride kendisine çok daha yüksek ve muhtemelen kabul edilemez maliyette etkisiz hale getirmesi gerekecektir.
Burada belkide önleyici meşru müdafa kavramını, ile doktrinde 1837 tarihli Caroline Davasına dayandırılmaya çalışılan beklentisel-ileriye yönelik meşru müdafaa (anticipatory self-defence) kavramı karıştırılmaktadır.
Bu tartışma iki farklı meşru müdafaa görüşünden kaynaklanır: (i). meşru müdafaa hakkı, silahlı saldırının fiilen vuku bulması üzerine ortaya çıkar. (ii). devlet, olması yakın ve kesin bir saldırının bertaraf edilmesi için meşru müdafaa halinde müdahale etmek hakkına sahiptir. Bu ikinci görüş, Caroline Davasında ABD Dişişleri Bakanı Webster tarafından şöyle ifade edilmiştir: eğer meşru müdafaanın gerekli olması, acil, yoğun, hiç bir seçim şansı ve düşünme anı bırakmıyorsa, meşru müdafaa peşin olarak silahlı saldırıdan önce kullanılabilir. Buna göre, BM Şartının 51. md'sinin dışında ve ötesinde, uluslararası teamül hukukunda meşru müdafaanın şartları: zaruret hali (gereklilik) + orantılılık + aciliyettir. Uygulamada beklentisel-ileriye yönelik meşru müdafaa (anticipatory self-defence) hakkının meşruluğu, İsrail'in Altı gün savaşında kendi sınırına asker yığılmasına karşı silahlı saldırıya geçmesi; Küba füze krizinde ABD'nın Küba'yı denizden karantinaya alması ve İsrail'in Irak'taki Osirak nükleer reaktörünü imha etmesi olaylarında iddia edilmiştir. Bir Amerikalı yazar (Thomas Frank, 2002) beklentisel-ileriye yönelik meşru müdafaa (anticipatory self-defence) hakkının ancak saldırı ihtimalinin çok yüksek ve yakın gelecekte ve kesin olduğu hallerde ortaya çıkacağını söylemiştir.
Oysa ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi, aciliyet şartının olması yakın ve kesin olması sınırını, gelecekteki tehditlere doğru genişletmektedir. Ancak ABD Stratejisinin meşru müdafaa halinde müdahaleyi ne kadar erkene aldığı belli değildir. Yine bazı Amerikalı yazarlara göre, önleyici meşru müdafaa, beklentisel-ileriye yönelik meşru müdafaadan farklıdır: şöyleki, beklentisel-ileriye yönelik meşru müdafaa görünen, yakında olması kesin tehdittir.
Buna karşı diğer bazı yazarlar (Irak savaşının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla İngiltere Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliği görevinden İstifa eden Elizabeth Wilmshurst'un 2006 tarihli Meşru-müdafaa halinde kuvvet kullanma hakkında uluslararası hukuk kuralları çalışması), daha henüz ortaya çıkmamış bir tehdite karşı cevap vermek hakkını içeren bir önleyici meşru müdafaa doktrinin uluslararası hukukta hiç bir dayanağının bulunmadığını iddia etmişlerdir. Bu ilkelere göre, Amerikan gerekçesindeki en hayati zafiyet, Bush doktrinin daha henüz gerçekleşmemiş bir tehditi hedef olarak, ex post facto hukuka uygunluk değerlendirmesi yapmak olasılığını tamamen ortadan kaldırmasıdır. Bu görüş öğretide oldukça güçlü bir desteğe sahiptir. Teamüli meşru-müdafaa hakkı kapsamında dahi, acil olmayan yani yakın gelecekte olması kesinlik arz etmeyen bir tehdite karşı, meşru müdafaa halinde askeri müdahalede bulunmak hakkı yoktur.
Sonuç olarak, önleyici meşru müdafaayı içeren Bush doktrini, bir uluslararası hukuk doktrini değildir. Ne uluslararası öğretide, ne de devletlerin uygulamasında kabul görmüştür.
3. A devleti, komşu B devletinde saklanan asilerin sınıraşan saldırılarına maruz kalmıştır. A devletinin güvenlik güçleri, asileri ve sığınaklarını imha etmek üzere B devletine girmişlerdir. B devleti derhal meseleyi BM Güvenlik Konseyine götürür ve Güvenlik Konseyinden bozulan uluslararası barış ve güvenliğin yeniden tesisi için müdahale etmesi ister.
Güvenlik Konseyinin alması beklenen tedbirler nelerdir? Örnekler ile açıklayınız.
CEVAP PLANI: BM Güvenlik Konseyinin önüne iki devlet arasında silahlı çatışma durumu gelmiştir. Burada iki ayrı olay vardır: Birincisi, B devletinden kaynaklanan sınıraşan silahlı saldırı A devletinin ülkesine yapılmıştır. Ikincisi, A devletinin, asileri ve kamplarını yok etmek için güvenlik kuvvetlerini B devleti ülkesi içerisine göndermesidir. Burada Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenliği temin etmekteki rolü sorulmaktadır.
Güvenlik Konseyi için ilk yapılması gereken, mevcut durumun barışı tehdit eden, barışı bozan veya saldırı fiilini oluşturan bir durum olup olmadığını BM Şartının 39. md'si altında tespit etmekdir. Bu üç kategori içerisinde barışın tehdit edilip edilmediğinin tespiti, Güvenlik Konseyi tarafından uygulamada en sık başvurulan yöntemdir. Çünkü hukuki tanımlamaya en az elverişli ve dolayısıyla en çok siyasi esneklik içeren tespit şeklidir. Güvenlik Konseyi sadece uluslararası barışı değil ama bölgesel barışı tehdit eden pek çok durumu bu kategoride değerlendirmiştir; öyle ki bazı devletlerin içerisinde meydana gelen sivil ve hatta sosyal ayaklanmaları barışın tehditi olarak görmüştür. Örneğin, Somalya'daki iç savaş hakkındaki 1991 kararı, Haiti'de demokratik yollarla seçilen hükümete karşı tehdit hakkındaki 1993 kararı ve Sudan'nın Darfur eyaletindeki iç karışıklıklar hakkındaki 2004 kararı. Özellikle 11 Eylül 2001 tarihinden sonra bütün terör eylemlerini her şekilde uluslararası barışın tehditi olarak tanımlamıştır. Hatta Kuzey Kore'nin nükleer denemelerini ve uzun menzilli füze faaliyetlerini 2009 tarihli bir kararında uluslararası barış ve güvenliğe tehdit olarak görmüştür.
Buna karşılık sadece dört olayda uluslararası barışın bozulduğuna karar vermiştir: Kuzey Kore'nin Güney Kore'yi işgal ettiğine ilişkin 1950 tarihli kararı, Irak'ın Iran'ı işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı, Arjantin'in İngiliz Falkland Adalarını işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı ve Irak'ın Kuwait'i işgal ettiğine ilişkin 1990 kararıdır.
Durumun saldırı fiilini teşkil etmesinin tespitinde BM Genel Kurulunda 1974'de kabul edilen 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı yol gösterse bile, bu tanım meselesi uluslararası suç oluşturduğu için fevkalade tartışmalıdır. Bu yüzden Güvenlik Konseyi şimdiye kadar sadece üç devleti saldırgan ilan etmiştir: Israil, Güney Afrika ve Rhodesia.
Bu tespiti yaptıktan sonra, durumun vahametine göre, ya BM Şartının 7. bölümü altında bir tavsiyede bulunmadan veya tedbir kararı almadan önce, 40. md uyarınca durumun kötüleşmesini önlemek üzere geçici tedbirlere karar verebilir; ki bunlar genellikle ateşkes ve geri çekilmedir, ya da 41 ve 42. md'ler altında uluslararası bariş ve güvenliğin korunmasına ilişkin ne tür tavsiyelerde bulunacağına veya hangi tedbirleri alacağına karar verir.
41. md ile Güvenlik Konseyi, silahlı kuvvet kullanmayı içermeyen tedbirlerin üye devletler tarafından uygulanmasına karar verebilir. Bunlar kısmen tamamen ekonomik ilişkilerin kesilmesi, demir yolu, deniz yolu, posta, telgraf, radio, ve diğer iletişim ile diplomatik ilişkilerin kesilmesi olabilir. Örneğin soğuk savaş döneminde 1966 Rhodesia'ya karşı alınan tedbirler ve 1977'de Güney Afrika Cumhuriyeti'ne karşı alınan tedbirler. Veya yakın zamanda Irak, Yugoslavya, Liberya, Sierra Leone, Iran ve Kuzey Kore'ye uygulanan ekonomik yaptırım ve ambargolar.
Eger bu seviyede tedbirler başarısız olursa, bu durumda 42. md altında uluslararası barış ve güvenliğin korunmasını sağlamak için, hava, deniz veya kara güçleri kullanmak suretiyle her türlü gerekli tedbirleri alabilir. Bu tür tedbirler, üye devletlerin hava, deniz ve kara kuvvetlerinin albuka ve diğer operasyonlarını da içerir. Gerçekte bu hükmün lafzen kullanılması 7. Bölüm altında BM ordusunu gerektirdiği için, örneğin bir Kore savaşı (1950) veya Irak'a karşı Körfez savaşı (1990), Güvenlik Konseyinin bu madde ile bir veya bir grup devlete yetki vermesiyle olmuştur. Soğuk savaş sonrası uygulamalarında NATO, Afrika Birliği, Amerikan Devletleri Örgütü gibi bölgesel örgüleri de 7. Bölüm uyarınca yetkilendirdiği görülmektedir. BM daimi ordusunun kurulamaması yüzünden, bu husustaki olağan uygulama uyuşmazlığa taraf olan olan A ve B devletlerini BM Barış Gücü bulundurmaya ikna etmek olurdu. Bu bakımdan barış gücü, Kıbrıs ve Kongo gibi ihtilaflarda başarıyla kullanılmıştır.
4. Uluslararası İnsaniyet Hukukunun dört temel ilkesi olan insancıllık ilkesi, askeri gereklilik ilkesi, orantılılık ilkesi ile sivil ve muharip ayırımı ilkesinin bu alandaki hukukun yorumlanması ve boşluklarının doldurulmasındaki rölünü değerlendiriniz.
CEVAP PLANI:
İnsancıllık İlkesi - Martens Şartı
Önce 1899 tarihli Kara Savaşlarına ilişkin II sayılı La Haye Sözleşmesi’nin giriş bölümüne, daha sonra ise aynı konuda 1907 tarihli IV sayılı La Haye Sözleşmesi’nde yer alan bu kayıta göre,
“Savaş kurallarının daha tam bir kodu yapılana kadar, Yüksek Sözleşmeci Taraflar, kendileri tarafından kabul edilen düzenlemelerde içerilmeyen durumlarda, halk ve muhariplerin uluslararası hukukun, medeni milletler arasında yerleşmiş kullanımlar, insani kuralları ile kamu vicdanının gereklerinden kaynaklanan ilkelerin korunması ve hükümranlığı altında kalmasının doğru olduğu düşüncesini beyan ederler.”
Günümüze dek değişik tarzlarda da olsa, muhtelif bir çok belgede ve davada gönderme yapılan Martens Şartı’nın, uluslararası hukukun uygulamasında ve biçimlenmesindeki tam rolü ve etkisi üzerindeki farklı görüşler ve tartışmalar halen sürmektedir:
i. En dar şeklinde yorumlandığında şu anlama gelir: yerleşmiş teamülün yanı sıra burada sayılan insani kurallar ve kamu vicdanın emirleri gibi kavramlar, uluslararası insaniyet hukukunun gelişmesinde bir ilham kaynağı olarak görülür.
ii. Orta yolu takip eden yorum ise: belli bir davranış açıkça yasaklanmadığında, bunun o davranışa izin verildiği anlamının çıkartılmaması gerektiğini ifade eder. Bu bakımdan, Martens Şartının işlevi, uluslararası insaniyet hukuku (UİH) nun kural ve prensiplerini yorumlarken ve UİH kural ve prensiplerinin oluşumu sürecinde ve sonraki etkilerinin değerlendirilmesinde yol gösterici olmasıdır. Diğer yandan ise, andlaşma tarafından düzenlenmiş hususlarda teamül kuralları uygulanmaya devam eder.
iii. En geniş anlamda yorumlanması ise: Şart şu anlama gelir, silahlı çatışma sırasında davranış sadece andlaşmalar ve teamül hukukuna göre değil ama ayrıca Şart tarafından göndermede bulunulan insani kurallar ve kamu vicdanın emirlerine göre de değerlendirilmelidir. Yani insani kurallar ve kamu vicdanın emirleri UİH oluşumunda iki yeni kaynak olarak dikkate alınmalıdır.
Bu üç yorumdan çıkan, Martens Şartına atfedilen normatif kimlik ile, doğrudan veya dolayısıyla, uluslararası hukukta yeni kurak ihdas etmek kabiliyetini kazanıp kazanmadığı sorusudur.
Bu yorumların ışığında Martens Şartı iki seviyede incelenebilir:
1. Yorumlayıcı bir araç olarak kullanılır. Eğer bir şüphe ortaya çıktığında, UİH insani kurallar ve kamu vicdanın emirlerine uygun yorumlanır.
2. Şart uluslararası kaynakların mevcut sistemi içerisinde kullanılırken, teamül için gereken şartları gevşetmek amacıyla işlev görebilir. Bunu yaparken, opinio juris sive necessitatis'e teamülün maddi unsurundan daha yüksek bir seviyede önem verilecektir: Yani opinio juris, teamülün maddi unsurundan daha etkili bir işleve sahip olur ve devletlerin uygulamalarının yetersiz olduğu alanlarda bu boşlukları doldurur. Buradaki sorun, sozkonusu edilen insani kurallar ve kamu vicdanın emirleri gibi yabancı unsurların teamül hukukunun oluşum sürecine dahil edilerek çarpıtılmasıdır.
Buna rağmen, UAD Nükleer Silahların Kullanılmasının Meşruiyeti Davasında (1996), Martens Şartının uluslararsı teamül hukukunun önceden var olan bir ifadesi olduğunu ve askeri teknolojinin süratli gelişmesine cevap vermesinin etkili bir aracı olarak kendini kanıtladığını kabul etmiştir.
Bu prensipten anlaşılması gereken, özellikle bir andlaşma veya teamül kuralı tarafındandan düzenlenmeyen hallerde ve bütün savaş eylemlerine uygulanacak asgari insaniyet koşullarının gerekliliğini ihdas etmek ise, insancıllık ve insaniyet ilkesi UİH'nun genel bir prensibi olarak görülebilir.
Askeri Gereklilik İlkesi
Savaş hukukunda askeri gereklilik kavramı belli bir durumun silahlı güç kullanmayı haklı kılıp kılmadığı sorusuna ilişkindir. Savaş hukukunun dayandığı esas olan ‘savaş sırasında devletlerin başarmaya çalışacakları yegane meşru amaç düşmanın askeri gücünü zayıflatmaktır’ ilkesi ve ‘çatışanların düşmana zarar verme araçlarını seçme hakkının sınırsız olmadığı’ ilkesinden çıkartılan temel yasak, ‘gereksiz acılar ve aşırı zararlara neden olan silahların kullanılmaması’dır. Silahların bu şekilde sınırlanması ise, 'belli bir silahın seçimini belirleyen gerekliliğin derecesiyle' ile 'neden olacağı gereksiz acılar ve aşırı zararların' dengelenmesine bağlıdır. Bazı durumlarda öngörülen askeri hedeflere ulaşabilmek için, savaşanlara böyle acı ve zararları verse bile, belli bir savaş aracı veya yöntemi bazen en etkili, bazen de tek yol olarak askeri gerekliliğin bir sonucu olarak ortaya çıkar. Böylece askeri müdahalenin kapsamı ve süresinin hukuken geçerliliği, belli bir çarpışmanın ya da genel olarak savaşın bütününden beklenen meşru askeri amaçların ışığında ‘gerekli’ görüleni aşıp aşmamasına bağlıdır.
Askeri gerekliliğin kabul gören tanımı 1948 Rehine Davasında Amerikan Askeri Mahkemesi tarafından yapılmıştır:
"Askeri gereklilik, savaşana savaş hukukuna tabi olarak, düşmanı mümkün olan en az zaman, hayat ve para harcıyarak tamamen teslim olmaya zorlayacak her çeşit ve miktar kuvveti kullanmaya müsaade eder."
Buna göre, savaş kazanmak meşru bir amaçtır. Ve düşmanın en kısa zamanda teslim olmasını sağlamak için, öldürücü güç kullanmak gereklidir. Ancak UİH bu meşru askeri hedefleri başarmak için, sadece gerekli olanın ötesinde şiddet kullanmayı yasaklar.
Askeri gereklilik şartının uygulanması, özünde insaniyet hukukununbarındırdığı insani düşüncelere dayanan bir takım usuli ve esaslı kıstaslara tabi kılınmasını zorunlu kılar. Bu üç temel sınırlama şunlardır:
i. Saldırının düşmanı askeri yenilgiye uğratma niyeti ile yapılması gereği,
ii. Düşmanı zayıflatmaya bile yönelik olsa, saldırının sivil kişi ve nesnelere, bundan beklenen somut ve doğrudan askeri avantaja oranla aşırı zarar vermemesi gereği, ve
iii. Uluslararası insancıl hukukun diğer kurallarını ihlal etmemesi gereği olarak sayılabilir.
Orantılılık İlkesi
Uluslararası insaniyet hukukunun esasını teşkil eden orantılılık ilkesi, sivil halk arasında can ve mal kaybına neden olan askeri saldırıların hukuken meşru olup olmadığını belirlemek için kullanılır. Savaşı düzenleyen uluslararası hukukun esaslı kurallarının 1899-1907 La Haye Konferanslarında kodlaştırılmasında önemli rol oynamıştır.
Orantılılık ilkesi, yapılan eylemlerin nitelik ve derecesinin, kazanılan askeri avantajla orantılı olup olmamasıdır. Askeri gayenin başarılması için gereken ne ise, ondan fazla kuvvetin bütün çeşit ve dereceleri hukuka aykırıdır.
Orantılılık özünde bir başka şekilde yasal olan zararı sınırlandırmaktan ibarettir. Silahlı çatışmalar hukukuna uygulandığında, bir yandan meşru askeri amaçların, diğer yandan insani düşüncelere dayanan menfaatlerin yerine getirilmesinde bir denge unsuru olarak görev yapar. Orantılılık ilkesi, askeri bir eylemin meydana getirdiği kayıpların, bundan umulan askeri avantaja kıyasla aşırı olmaması gerektiği esasına dayanır. Böylece orantılılık ilkesinin ana işlevi, askeri gereklilik şartı ile insaniyet şartları arasında bir denge sağlamaktır. Bu denge testi, bir yandan belli bir eylem tarafından kazandıralacak direk ve somut askeri avantajı, diğer yandan bunun sivillere ve sivil nesnelere vereceği beklenen tali zararı hesaba katar. Böylece bazı eylemler askeri gereklilik ilkesi ile hukuka uygun görünse dahi, yine hukuka aykırı sayılacakdır. Çünkü kullanılan yöntem, hedeflenen askeri gaye ile orantısız zarar ve acıya yol açabilir.
Bu yüzden savaş yöntem ve araçlarındaki seçme hakkına getirilen sınırlamar bakımından, belli bir askeri avantajı sağlamak için kullanılacak yöntem ve araçlar, bu avantaja göre gerekli, yeterli ve orantılı olmalıdır. İster ayırım ilkesinin, isterse askeri gereklilik ilkesinin bir sonucu olarak değerlendirilsin, gereklilik ilkesi bir askeri saldırıyı meşru yaparken, buna karşılık insani ilke bu askeri müdahalelerden gerekli, yani "ilgili" ve "orantılı" olamayanı yasaklar. Buradaki "ilgi"den maksat, "uygunluk"tur. Bir başka deyimle, istenen askeri avantajın amaçlarına uygun saldırının kullanılmasıdır. Dolayısı ile, beklenen askeri avantaja kıyasla ortaya çıkan can ve mal kayıpları orantısız olmamalıdır.
Ayırım İlkesi
Ayırım ilkesine uyarınca, savaşan taraflar her zaman sivil halkı muhariplerden ayırmalıdır. Böylece savaşın araç ve yöntemlerinin uygulanması bakımından, silahlı çatışmalara taraf olan ve bu çatışmaların dışında kalan sivil kişiler ve bunların mal ve mülkleri arasında saldırının hedefi olmak bakımından farklılık gözetmek gerekir.
Bu ayırım, hayati ayırımdır. Çünkü siviller çarpışmalarda doğrudan yeralmadıkları için, düşmanın eline düştüğü zaman ve diğer bütün hallerde saldırılara karşı çatışmaların etkisinden korunmalıdılar. Ancak siviller eğer çatışmalara doğrudan katılmışlarsa o zaman bu korunmayı kaybederler. Ancak bu durum savaş alanı ve sivil yerleşim merkezlerinin çoğu kez örtüşmesi yüzünden, Uluslararası Kızıl Haç/Kızılay Komitesi "siviller" ve "çatışmalara doğrudan katılma" kavramını 2009 tarihli UİH'da Çatışmalara Doğrudan Katılma Nosyonu Hakkında Yorumlayıcı Klavuz açıklamıştır: Buna göre,
1. Siviller, devletin silahlı kuvvetlerine üye olmayan veya bir silahlı uyuşmazlığa taraf olan devlete ait düzenli silahlı gruplara üye olmayan bütün kişilerdir.
2. Doğrudan katılım ise, sivillerin çatışmalara taraf olanlardan birine destek sağlıyarak diğer tarafa doğrudan zarar veren eylemleri olarak tanımlanmıştır. Bu ya doğrudan ölüm, yaralanma veya yıkıma yol açan zarar, ya da düşmanın askeri operasyonlarına veya savaşma kapasitesine doğrudan zarar vermek şeklinde olur.
Ayırım ilkesinin bir sonucu olarak, siviller eğer çatışmalarda rol oynarlar ise, buna hakları olmadığı için, yakalandıklarında savaş esiri statüsüne hak kazanamazlar ve sırf çatışmalara katıldıkları için cezalandırılabilirler. Öte yandan, muharipler çatışmalara katıldıkları için cezalandırılamazlar ve savaş esiri olmak hakkına sahiptirler. Bu statunun getirdiği hukuki korumadan yararlanabilirler.
