2012-3 ERÜ Hukuk Fakültesi AVRUPA KAMU HUKUKU Güz Arasınav Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2012-2013 Akademik Yılı AVRUPA (KAMU) HUKUKU:

GÜZ Yarıyılı Ara Sınav Cevap Anahtarı 10 Kasım 2012

SORU 1: Avrupa Birliğinin tarihsel gelişmesi ve anayasal temellerini açıklayınız.

Cevap planı:

* Avrupa Topluluklarının kökenini ana hatları ile belirtin ve gelişmesini evrimsel bir süreç olarak inceleyin

* AB nasıl kurulduğunu açıklayın

* Kurucu andlaşmaları AB'nin anayasal temelleri olarak ana hatları ile inceleyin

* Lizbon Andlaşmasının bu inceleme içerisindeki etkisini belirtin.

Avrupa Birliği, Avrupa’daki ulusların arasındaki bir dizi hükümetler arası inisiyatifler sonucu doğmuştur. Bu hükümetler arası politikalar bir takım andlaşmalar ile ifade edilmiştir. Söz konusu andlaşmalar, bugün bildiğimiz Avrupa Birliğine otorite ve yetki veren yapıcı blokları teşkil eder.

            AB örgütü 1950’lerde Schuman Planı ile tarihsel evrimine başlamıştır. Robert Schuman, Fransa Dışişleri Bakanı, Almanya ve Fransa’daki kömür ve çelik üretiminin, bu alandaki en önemli kaynakların etkili üretimi ve dağıtımını temin etmek için bir araya getirilmesini önermiştir. Almanya tarafından kabul gören bu teklife, Hollanda, Belçika ve Luxemburg’un yanısıra İtalya katılmıştır.

·      Altı devletin bir araya gelerek imzaladığı ilk andlaşma, Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğunu kuran Andlaşma 1952 yılında yürürlüğe girmiştir: Böylece kömür ve çelik üretimi bir araya getirilmiş ve İkinci Dünya savaşından sonra bu alanın, kömür ve çelik ham maddelerinin etkili dağıtımı sağlanarak, yeniden yapılandırılması amaçlanmıştır. Asıl amaç ise, Almanya’nın ağır sanayi kaynaklarını kontrol ederek, bu devletler arasında yeni bir savaşın çıkmasını önlemektir. Bu andlaşma altı devlet arasındaki işbirliği yolundaki ilk adım oldu.

·      Savaşın hemen ardından kurulan Benelux topluluğunun gümrük birliği, bu altı ülkenin savaş sonrası ekonomik krizden kurtulmak için, ekonomilerinin fayda göreceği alanlarda işbirliğine girmesi bakımından başarılı bir örnek oldu.

·      Bu alanlardan bir tanesi, nükleer enerjinin kullanılması idi. O devirde nükleer enerji, enerji üretiminin geleceği olarak görülmüştü. Altı devlet 1957 yılında Roma’da Avrupa Enerji Topluluğunu kuran Andlaşmayı (EURATOM) nükleer endüstrilerin hızla kurulması ve geliştirilmesini sağlayacak şartları yaratmak için imzaladılar.

·      Bir diğer alan ise, ekonomik işbirliği idi. Yine 1957’de Roma’da bir ikinci andlaşmayı, Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran Andlaşmayı, (AET Andlaşmasını) ekonomik bütünleşme ve işbirliğini sağlamak için imzaladılar. Bu devletlerin amacı, ticareti ve ekonomik faaliyetlerin akışını basitleştirerek, ekonomilerini güçlendirmekti. Böylece ekonomik istikrar ile ticareti özendirerek, Topluluk içerisinde yaşayan ve çalışanların yaşam standartının artacağı düşünüldü. Bunu sağlamak için oldukça geniş ve ileriye yönelik hukuki hükümler ile malların, kişilerin ve sermayenin serbest dolaşımına ilişkin bütün engellerin kaldırılmasını öngördüler. AET Andlaşması, özellikle bu yeni kurulan ekonomik işbirliği alanında etki doğuracak ekonomik ve diğer ilgili politikaların uyumunu öngörmüştür.

·      Başlangıçta üç ayrı andlaşma olan Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Andlaşması, Euratom ve AET Andlaşmalarının her birinin kendine özgü kurumları, süreçleri ve usulleri vardı. 1965’de imzalanan Birleşme (Füzyon) Andlaşması, bu üç andlaşma altındaki parçalanmış yapılanmayı basitleştirmiş ve kurumları ortak bir çatının altına almıştır. Böylece altı üye devlet topluca Avrupa Ekonomik Toplulukları olarak anılmaya başlanmıştır.

·      AET Andlaşması müteaddit defalar Topluluğun bütünleşmesinin derinleşmesi ve genişlemesi için değiştirilmiş ve yeni üyelerin katılımı ile bugünkü Avrupa Birliğine (AB) dönüşmüştür. Değişiklikler yeni andlaşmalarla yapılmıştır. Her bir yeni andlaşma AET/AB yetkilerini arttırmış ve genişletmiştir. Birleşme Andlaşmasından sonra yaşanan durgunluk evresi, 1986’da Avrupa Tek Senedi ile sona ermiştir. Amacı, belirlenen hedefleri yerine getirebilmek için AET’yi oluşturan hukukun daha etkili ve verimli çalışmasını temin etmek idi.

·      1992 yılında Maastricht’de Avrupa Birliği (AB) Andlaşması imzalandı. AET Andlaşmasından, Ekonomik terimini atarak Avrupa Topluluğunu Kuran Andlaşma başlığı ile Avrupa Birliğini yarattı. AB Andlaşması mevcut üç kurucu andlaşmayı, AET, Euratom ve Avrupa Kömür ve Çelik Andlaşmalarını yeni kurulan AB’nin içine kattı. Bunlar AB’nin ilk sütununu oluşturdu. İki yeni sütun daha ihdas edildi. Bunlar AB’nin politika alanlarını önemli ölçüde genişletti. İkinci sütun, dışişleri ve güvenlik alanlarına ilişkin ortak politikalar yarattı. Üçüncü sütun ise, cezai alanlarda işbirliğini öngördü. Her bir sütun içerisinde nasıl kararlar alındığı hususunda ise, çok önemli farklılıklar ortaya çıktı: İlk sütun kurucu andlaşmalar altında kurulan ulusüstü kurumlar tarafından düzenlenmeye devam etti. Buna göre, AB kurumları üye devletlerin dışında, onlardan bağımsız olarak davranmak ve hukuken bağlayıcı karar almak yetkileri ile donatılmıştır.  İki ve üçüncü sütunlar ise, hükümetler arası yönteme dayanır: kararlar hükümetler arası konferanslarda oybirliği ile alınan andlaşmalar şeklindedir. AB kurumlarının, üye devletlerden bağımsız karar vermek yetkisinin bulunmadığı alanlardır.

·      1997’de Amsterdam’da Amsterdam Andlaşması imzalandı. Bu andlaşma ile, AB’nin yetki alanlarının kapsamı genişletildi ve bu yeni yetki alanlarında ilgili AB kurumları ihdas edildi.

·      2000’de Nice’de Nice Andlaşması imzalandı ve 2003’de yürürlüğe girdi. AB’nin 2004’deki büyük genişlemesini hazırladı. Nice Andlaşması artan üye sayısı ile ortaya çıkan idari problemler ile başa çıkmak için yeniden kurumsal yapılanma ihtiyacını öngördü. Ancak üye devletler teklif edilen andlaşma taslağı üzerinde anlaşamadılar.

·      Görüşmeler 2004 yılına kadar devam etti ve Avrupa için bir Anayasa İhdas Eden Andlaşmayı (Anayasa Andlaşması) imzaladılar. Daha önceki andlaşma değişikliklerinde olduğu gibi onaylanma aşamasında, bu kez Fransa ve Hollanda onay referandumlarında ve İngiltere ise, sonrasında Anayasa Andlaşmasını red ettiler.

·      Böylece yeni bir andlaşmanın görüşülmesi gereği doğdu. Sonuç olarak Lizbon Andlaşması (Reform Andlaşması) 2007 yılında imzalandı ve 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girdi. Lizbon Andlaşması ile üç sütun yapılanması resmen kalktı. Bütün politika alanları Avrupa Birliği başlığı altında bütünleşti. Avrupa Topluluğu ortadan kalktı. Avrupa (Ekonomik) Topluluğu Andlaşması, Avrupa Birliğinin İşleyişine İlişkin Andlaşma (AB İşleyişi Andlaşması) adını aldı. AB Andlaşması ile birlikte, yeni madde numaraları ile Lizbon Andlaşmasını oluşturdular. Temelde Anayasa Andlaşmasındaki  anayasaya yapılan atıflar dışında aynı hükümleri içerir.

·      AB gelişmesi, örgütün bütünleşmesi ve genişlemesi sonucu değişen ihtiyaç ve vizyonuyla uyum sağlayan bir evrim süreci olarak devam etmektedir.

SORU 2: "Avrupa Birliğinin Kurumsal Yapısı ve Kurumlarının yasama yetkisi Avrupa Birliğinin demokratik olmadığını gösterir."

Bu beyanı paylaşıp paylaşmadığınız gerekçeleri ile açıklayınız.

Cevap planı:

* Kısaca Avrupa Birliğinin kurumsal yapısı ve kurumlarının yasama yetkisini açıklayın

* Demokrasi için gerekli unsurlar nelerdir belirtiniz

* Kurumsal yapının ne derece demokratik olduğunu tartışınız

* Yasama sürecinin ne derece demokratik değerleri yansıttığını tartışınız.

Burada AB’nin örgütsel yapısı ve hukuk yapma usullerinin AB’ini ne kadar demokratik yapıp yapmadığı tartışılmalıdır. Bu tartışma, i. AB’nin kurumsal yapısının ana çizgileri ile açıklanmasını, ii. Her bir asli kuruma verilen yasama yetkilerinin belirtilmesini, ve iii. Bunların demokratik yönetim için gerekli unsurlar olarak değerlendirilmesini içerir.

·      AB beş ana kurumdan müteşekkildir. Bunların üçü karar alma yetkisi ile donatılmıştır.

Komisyon: her bir üye devletin aday gösterdiği komiserlerden oluşur. 25 bin memur tarafından idari işlerinde desteklenir. Yasama faaliyetlerinin başlatıcısı konumundadır.

Konsey: her bir üye devletin ilgili bakanlarından oluşur. AB’nin temel yasama organıdır.

Avrupa Parlamentosu: AB’nin tek seçilmiş (1979’den beri) organıdır. Yasama sürecinde, destekleyici rolü vardır.

Avrupa Konseyi: üye devletlerin devlet veya hükümet başkanlarından oluşur. Lizbon Andlaşması ile resmi kurumsal statüye kavuşmuştur.

AB Adalet Divanı: Birliğin politikalarının şekillenmesinde ve Avrupa hukukunun uygulanmasında bunlara ek olarak önemli bir rol oynar.

·      Bu kurumsal yapısının AB’ni demokratik yapıp yapmadığını değerlendirmek için, bunu öncelikle neye karşı ölçmemiz gerektiğini anlamak lazımdır. Demokrasi, buradaki en genel anlamında, Birlik politikalarının yönü ve hukuk ihdas etme gibi önemli meseleler hakkındaki kararların halk tarafından alınmasını ifade eder. Ancak, bu düşünce çok ender olarak yasama tekliflerinin referanduma konularak doğrudan halk tarafından karar verilmesi şeklinde olur. Bu son durum, doğrudan demokrasidir ve sadece nispeten düşük nüfuslu küçük coğrafyalarda pratik uygulama bulur. Mesela İsviçre kantonları gibi. Çoğunlukla, demokrasi batı anlamında parlamenter demokrasi olarak görülür ve vatandaşların dikkatle düzenlenmiş hukuk yapma yetkisine sahip olan temsilcilerini seçmelerini içerir. Böylece burada sorulması gereken soru, acaba AB vatandaşlarının AB kurumları hakkında ve Avrupa hukukunun yapılışı üzerinde yeterli bir denetim ve gözetime sahip olup olmadığıdır.

·      AB Kurumlarının üyelik bakımından daha demokratik bir usul ve sürece tabi olmaları konusundaki tartışmalar:  AB’nin doğrudan seçilmiş bir tek kurumu Avrupa Parlamentosudur. O halde, AB’nin mevcut haliyle, AB vatandaşlarının istek ve ihtiyaçlarını gerektiği şekilde etkili bir biçimde yansıttığını söyleyebilmek zordur. Diğer esaslı kurumlar demokratik olarak, en azından doğrudan, seçilmemektedirler.

Tabi ki, Konsey her bir üye devletin seçilmiş bakanlarından oluşur. Bu haliyle, üye devletlerin kendi içerisindeki demokratik sürece tabidir ve halkın demokratik usullerle seçilmiş iradesini temsiller.

Komiserler ise, üye devletlerin hükümetleri tarafından aday gösterilirler. Hükümet tasarrufu olarak ulusal incelemeye tabi olduğu düşünülür. Komisyon başkanı ve komisyonerler seçimlerinde Avrupa Parlamentosuna karşı sorumludur. Avrupa Parlamentosu sadece atanmalarını onaylamaz ama yazılı ve sözlü olarak ifadelerine de başvurabilir. Örneğin Santer olayı ve Borroso olayı (2004)

·      AB Kurumları arasındaki güç dengesi yarattığı demokratik meşruiyet konusundaki tartışmalar: Demokratik bir örgütte, politikaların belirlenmesinde ve hukuk yapılmasında en demokratik kurumların en yetkili olması beklenir. Doğal olarak, en az demokratik olan kurumlar ise, en az yetkiye sahip olmalıdır. Ancak AB’de böyle değildir: En az demokratik olan kurum Komisyon iken, en büyük yetkilere sahiptir. Özellikle yasama sürecini başlatma ve büyük bir çoğunlukla tekliflerin yapılmasında Komisyon yetkilidir. Hukuken uygulamada tamamen seçilmemiş ve belli bir ölçüde hesap verme zorunluluğu olmayan kamu görevlilerinden oluşan Komisyon AB’deki bütün yasama tekliflerinin tasarlanması ve kaleme alınmasından sorumludur. Diğer kurumlar tarafından önerilmese de, bunları belli günden maddeleri olarak ileri sürme gücü vardır.

Öte yandan, Avrupa Parlamentosu seçilmiş bir parlamentodur. Ancak yasama sürecini başlatma yetkisi yoktur.

Bir kez yasama teklifi yapıldığında, Konsey temel yasama organı olarak işlev görür. Bu Lizbon Andlaşması öncesinde ve sonrasında hakim olan durumdur. Böylece, üye devletlerin menfaati, AB vatantaşlarının bireysel menfaatlerinin üzerine konmuştur. Her yeni andlaşma ile Avrupa Parlamentosu yeni bazı yasama yetkileri ve gücü kazanıyor olsa bile, yasama sürecinde eşit bir ortak olmaktan çok uzaktadır. Lizbon Andlaşması “eş-karar” usulünü esas yasama usulü yapmıştır. “Eş-karar” usulü Konsey ve Avrupa Parlamentosunun ortak karar almasını öngörür. Ama Andlaşma pek çok temel konularda buna istisnalar getirmiştir. Bu yüzden, Avrupa Parlamentosunun yasama yetkilerinin bütün politika alanlarına genişlediğini söylemek mümkün olmadığı gibi, Dış ilişkiler ve Güvenlik Politikasına giren meseleler gibi çok önemli bazı alanlarda tamamen dışlanmıştır.

·      AB kurumlarının işleyişinde şeffaflık ilkesinin olmaması: Nitekim, AB kurumları çoğu faaliyetlerini kapalı kapılar arkasında yaparlar. Lizbon Andlaşması buna karşı bazı önlemler getirmeye çalışmıştır: Komisyon ve Konsey toplantılarının artık kamuya açık yapılması zorunluluğu gibi

·      Konsey tarafından benimsenen oy verme usulü demokratik bir niteliğe sahip olmadığı için eleştirilmiştir. Bazı konulardaki kararlar oybirliği gerektirirken, diğerleri bakımından nitelikli oy çokluğu uygulanır. Oybirliği, her bir üye devlete veto hakkını verir. Nitelikli oy çokluğu ise, nüfusa dayalı üye tahsisi ile oy ağırlığı sistemi olarak, daha küçük devletlerin lehine düzenlenmiştir. Lizbon Andlaşması ile getirilen değişiklikler 2014 yılında yürülüğe girdiğinde, nitelikli oy çokluğunu daha geniş alanlara genişletecektir.

·      Demokratik olarak doğrudan seçilen ulusal parlamentoların AB işleyişine katılmaması bir demokrasi zafiyeti olarak eleştirilmiştir. Bu eksiklik, AB’nin yetki alanlarında yetki ikamesi ve orantılılık bakımından bir inceleme yapılmaması sonucunu doğurmaktadır. Lizbon Andlaşması ulusal parlamentoların katılımı ile yetki ikamesi ve orantılılık konularında iyileştirmeler içermektedir.

·      AB’nin demokratik olabilmesi için, Avrupa halklarının yeterli oy temsilini sağlamalıdır. Ancak Avrupa Parlamentosu seçimlerinde oy verme oranı, son derece düşüktür. Çünkü üye devletlerin halkı AB’nin demokratik olmadığı düşüncesi ile oy vermekten kaçınmaktadırlar.

·      Sonuç olarak, AB çoğunlukla demokratik olmayan bir örgüt olarak algılanır. Bunda yukarıda belirtilen  kurumsal yapının temsili olmaması ve güçler arasında dengesizlik kadar, ve çok daha önemli olarak, Avrupa seçimlerindeki düşük oy verme sayısıdır. AB halkları arasındaki AB’deki demokratik eksikliğin bulunduğu inancını yıkmak en büyük problemdir.

SORU 3: Avrupa Birliğinin İşleyişine ilişkin Andlaşmanın 288. maddesi Topluluğun ikincil (tali) hukuki tasarruflarını açıklar. Bu ikincil tasarrufların neler olduğunu, herbirinin niteliğini, avantajları ve dezavantajlarını açıklayınız.

Cevap planı:

* İkincil yasama tasarrularını çeşitlerini sıralayın ve bunların kullanılmalarını kısaca açıklayın

* Bunların herbirinin avantaj ve dezavantajlarını açıklayın

* Neden değişik çeşit tasarruflar gerekli görülmüştür? Yorumlayın

* Mevcut sistem bir bütün olarak sizce tatminkar mıdır? Yorumlayın

Burada ikincil yasama tasarrufları ve bunların AB hukuk düzeni içerisindeki önemi tartışılmalıdır: bunun için, önce her bir tasarrufun kısa bir tanımı ile bunların karakteri ve avantaj/dezavantajlarının neler olduğu açıklanmalıdır.

·      İkincil hukuki tasarruflar kurucu andlaşmaları destekleyen ve AB’nin işleyişini temin etmek için gerekli olan ayrıntıları uygulamada hayata geçiren işlemlerdir. Kurucu andlaşmalar, ikincil tasarrufların işlev göreceği çerçeveyi sağlar. Değişik çeşitlerdeki ikincil hukuki tasarruflar değişik işlev ve karaktere sahiptir.

·      Tüzükler bir kez yürürlüğe girdiğinde, bütün devletler üzerinde kendiliğinden derhal bağlayıcı bir etkiye sahip olur. Bunlar üye devletlerin tamamında hukukun genel ve yeknesak uygulanmasının şart olduğu konu ve alanlarda kullanılır. (geneldir + bütünlüğü içerisinde bağlayıcıdır + bütün üye devletlere uygulanır)

·      Yönergeler (direktif) üye devletlerin bir hukuki tedbirin kesin uygulanmasına ilişkin belli bir derecede esnekliğe sahip olmasına imkan veren hukuki tasarruflardır. Direktifler genellikle bütün üye devletler üzerinde yerine getirilmesi gereken sonuçlar bakımından hukuken bağlayıcıdır. (genel değildir + muhatabını bağlar + iç hukukta uygulanmasından üye devlet sorumludur)

·      Kararlar belli bir meseleye ilişkindir ve genellikle muhatabı dar bir alanda tanımlanan üye devletler, özel ve tüzel kişilerdir. Sadece muhatabı olan kişiler üzerinde bütünlüğü içerisinde bağlayıcıdır.

·      Tavsiyeler ve görüşler ise, hukuken bağlayıcı değildirler. İkna edici veya teşvik edici rol oynarlar. Bazen bir ikincil tasarrufun dayanağını oluştururlar.

·      İkincil yasama tasarrufları arasında resmi bir hiyerarşi yoktur. Tüzükler, üye devletler bakımından, AB’nin kullanabileceği en sert türde tasarruftur. Bütün üye devletler bakımından bağlayıcıdır. Bir bütün olarak etki gösterir. Bu yüzden doğrudan bağlayıcıdır. Yani bir kez yürürlüğe girdiğinde, üye devletler için hukuk olur. Tüzükler AB hukukunun yeknesak olarak bütün üye devletlere uygulanmasını sağlar. Bundan maksat, AB hukukunun birlik düzeyinde benzeri şekilde değil ama aynı şekilde uygulanmasıdır. Böylece hukuk AB karakterini aynen korur.

·      Direktifler daha bir esneklik içerir. Üye devletlerin belli bir politik amacı yerine getirmesi istenir, Bu sonucu nasıl ve hangi araçlarla başaracağı onlara bırakılmıştır. Ancak alınacak tedbirler, hukuken bağlayıcı ve icra-i infazı kabil olmalıdır. Direktif bütün üye devletlerde aynı hukuku yapmaz ama AB’nin politik amaçlarının bütün üye devletlerde yerine getirilmesini sağlar. Direktifin düzenlediği alanlarda üye devlete kendi tarihi, kültürü veya geleneklerini dikkate almasına imkan verir. Bu esneklik avantajına karşı bir dezavantajı ise, istenilen politika amaçları hakkında belirsizlik yaratabilir ve gereği gibi yerine getirilip getirilmediği tartışma konusu olabilir. Ayrıca direktifler üye devletleri amaçları yerine getirmede aktif hale getirir ve fiilen hukuki tedbirler almaya zorlar. Bu da her zaman mümkün olmaya bilir. Parlamento gündeminin yoğunluğu veya muhalefet partileri yüzünden...

·      Kararlar ise, hususi bir meseleye ilişkindir. AB hukukunun ve hukuki tedbirlerin üye devletlere ve bunların kurum ve kuruluşlarına uygulanmasını temin eder. Kararlar muhatabı üzerinde bağlayıcı oldukları için, çok özellikli, bazen karmaşık ve teknik sorunlara uygulanır, çünkü bunlara genel bir çerçevede düzenleme yapılamaz. Direktifler hususi durumlardan kaynaklanan hususi sorunlarla ilgilenir. Bu tarz dar bir bakış, kararların gelecekteki geniş etkileri bakımından bir dezavantaj olabilir. Bu hususta rekabet hukukunun uygulanmasına ilişkin kararlar.

·      Tavsiyeler ve görüşler ise, politika araçları olarak gelişim ve reform için etkili bir kullanıma sahiptir. Yumuşak hukuk olarak görülür ve hükümsüzlük usullerine tabidir.

·      Böylece AB’nin ikincil yasama tasarrufları arasındaki farklılık, kurucu andlaşma hükümlerinin birliğin gelişen ve değişen politika amaçlarına en uygun bir şekilde ayrıntılı hale getirilmesine imkan tanır. Bu şekilde bir yandan, hukukun bazı temel alanlarının AB karakteri korunurken; diğer yandan, aynı zamanda diğer alanlarda üye devletlerin tarihi, kültürü ve ulusal hukuk sistemleri arasındaki çeşitlilik gözetilmiş olur. Neticede değişik tipteki yasama tasarruflar değişik roller oynar ve değişik amaçlara hizmet eder ama hepsi bir arada AB hukukunun gerektiği gibi işlemesini sağlar.

2012-3 Güz Semesteri Milletlerarası Hukuk - I: Pratik Çalışma 5: Ülke Kazanma Yolları

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I, Pratik Çalışma 5: Devletlerin Egemen Eşitliği ve Ülkesel Egemenlik

SORU: “Geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada önemini kaybetmiştir.” Tartışınız.

CEVAP PLANI:

·      Geleneksel ülke kazanma yolları nelerdir?

·      Terra nullius nedir?

·      Intertemporal (zamanlararası) hukuk nedir?

·      Çağdaş koşullar ve değerlerle uyumlu yeni faktörler dikkate alınmalı mıdır?

Bu soruda beklenen cevap: geçmişte ülkenin barışcı yollarla kazanılması şekillerinin ortaya konması + bu ülke kazanma yollarının eleştirisel değerlendirilmesi + bunların modern dünyada atıl hale gelmediğini ve fakat belli derecelerde  diğer etkenler ile yer değiştirdiği göstermektir.

Geleneksel ülke kazanma yolları, * keşif ve işgal, * kazandırıcı zamanaşımı, * devir, * arazi oluşumu, * fetih ve ilhaktır. Bu ülke kazanma yollarının uygulanmasının tarihi aslında kolonilik ve Avrupalı sömürgeci güçlerin ticari imparatorluklarını genişletme tarihidir.

·      Eskiden eğer bir devlet temsilcisi terra nullius toprak parçası – hiç bir devletin egemenliğine tabi olmayan ülke – keşfeder ise, bunun üzerinde kendi egemeni adına hak iddia edebileceğine inanılırdı. Burada res nullius, yani sahipsiz olan, res communis, yani ortak mülkiyetten ayırılmalıdır. Örneğin açık denizler bütün devletlerin makul kullanımına açıktır ancak egemenliğe tabi kılınamaz. Yine örneğin açık deniz yatağı uluslararası mülkiyete tabidir ve herkezin ortak yarına kullanılmalıdır. Bu bakımdan insanlığın ortak mirası olarak görülür. Nitekim 18. Yy’ın ortasına kadar sembolik mülkiyet hakkının (title) tek başına iddia edilmesi, uluslararası hukuk bakımından yeterli kabul edilebilirdi. Bir toprak parçasının hiç kimseye ait olmadığını söylemek, aslında o ülkede insan topluluğunun bulunmadığı anlamına gelirdi. Bu tür bir durumda, o ülke toprağının terra nullius olduğuna şüphe olmazdı. Ancak, uygulamada terra nullius , söz konusu  varlığın ya hiç nüfusu olmadığını ya da insan topluluğunun Avrupalıların anlayabileceği veya görüşebileceği şekilde organize  olmamış insan topluluğunu göstermeye başlamıştır. Ancak modern görüş, keşifin sadece keşifte bulunan devlete bu iddiasını sağlamlaştırmak için, makul bir zaman süresinde etkili işgali sürdürmek üzere seçin şansı verir. Bu Palmas Adası Davasındaki Huber’in hakemlik kararında benimsenen görüştür.

·      Öte yandan koloni sömürgeciliğinin genişlemesinde, bir terra nullius ülkenin işgal yolu kazanılması, düşünüldüğünden, daha önemsiz bir yöntemdi. Gerçekten işgal yolu ile ülke kazanmak, esasında, o toprakların daha önce terra nullius, yani hiç bir devletin egemenliği altında bulunmaması anlayışına dayanmaktadır. Dolayısıyla işgal yolu ile, bir devlet terra nullius üzerinde egemenlik kazanır. Bu toprak parçası bir devlet tarafından sahip olunmaya müsait ama henüz hiç bir devletin egemenliği altında değildir. Bu durum, ya eski egemenin egemenliğinden vazgeçerek ülkeyi terketmesi, ya da orada yaşayan insan topluluğunun uluslararası hukuk uyarınca egemen bir devlet teşkil etmek için gereken sosyal ve siyasi örgütlenmeye sahip olmamasından kaynaklanır. Daha koloni sömürgeciliğinin hemen başında, en azından bir insan topluluğunun yaşadığı bir ülkede, egemenliğin bir kez ilan edilmiş olması geçerli bir mülkiyet hakkının korunması için yeterli sayılmamaya başladı. Egemenlik iddiası sadece aktif yönetim ile korunabilirdi. Böylece mülkiyet, sembolik olmaktan çok sürekli ve kesintisiz olmalıdır.

·      Geçerli mülkiyet hakkı, sembolik mülkiyeti ilk iddia eden devlet değil, ama daha sonraki bir zamanda ortaya çıkarak o ülkeyi  aktif olarak idare etmiş devlet tarafından kazanılabilirdi. Bu ülke kazanma yolu, zamanaşımıdır. İki türlü olabilir: kadim zamanaşımı ve mukabil mülkiyet

Kadim zamanaşımı: X devleti bir ülkeyi işgal eder ve orijinal iddiacı ya bilinmiyordur ya da unutulmuştur.

Mukabil mülkiyette ise, orijinal iddiacı bilinir ama mülkiyet hakkı ortadan kalkmıştır, çünkü mülkiyet hakkını bir yönetim icra ederek canlı tutmayı başaramamıştır, veya söz konusu ülkeyi diğer egemen güçlerin idaresinin dışında tutmayı başaramamıştır. Burada sorulacak soru: orijinal iddiacı diğer devletlerin faaliyetlerini protesto etmiş midir? Eğer etmemiş ise, o zaman sessiz kalma ortaya çıkar. Ve orijinal iddiacı devlet artık sonraki iddiacı devletin hak iddiasını red etmekten mahrum kalır: estopel. Temple Preah Vihear Davasındaki (1962) durum budur. Eğer orijinal iddiacı devlet protesto etmiş ise, o zaman mükabil mülkiyet yolu ile ‘title’ kazanmak geçersiz sayılır. (Chamizal Arbitration 1911)

·      Devir andlaşması ülke üzerindeki mülkiyet hakkını bir devletten diğerine transfer eder. Burada iki soru karşımıza çıkar:

Transferi yapan, devreden devlet gerçekten geçerli bir mülkiyet hakkına ilk etapta sahip midir? Eğer devreden sahip değil ise, o zaman devir anlaşması hüküm doğurmaz, çünkü nemo dat qoud no habet (kimse sahip olduğundan fazlasını veremez)

Devir andlaşması doğrudan hukuka aykırı silahlı güç kullanmak sonucu olarak mı yapılmıştır? Eğer öyle ise, uluslararası hukukun bugünkü koşullarında geçerliliği fevkalade şüphelidir.

·      Arazi oluşumu, bir coğrafi değişiklik sonucu ülkeye yeni topraklar eklenirse, ortaya çıkar. Örneğin, iki devletin arasında sınır teşkil eden bir nehrin mecrasında değişiklik olması halinde; veya su altında bir volkanın patlaması sonucu yeni bir adanın yaratılması gibi.

·      Fetih koloni sömürgeciliği tarihi boyunca en sık kullanılan ülke kazanma yolu idi. Çoğunlukla fetih  savaş mağlubu egemenin haklarını bir devir andlaşması ile transfer etmesi sonucunu verirdi. Diğer bazı durumlarda ise, mağlup olan, istila sonucu tamamen ortadan kalkar ve devir anlaşmasına gerek kalmazdı. Ancak BM Şartı 2(4). md nin getirdiği kuvvet kullanma yasağı sonrası fetih artı meşru bir ülke kazanma yolu değildir. La Haye Düzenlemelerinin 42 ve 43. maddeleri savaş sonrası işgalin meşru egemenin idaresi yerine işgalcinin idaresini ikame edeceğini öngörmüştür. Bu durum BM Genel Kurulu kararları (UN GA Res 2625 (XXV) 1970) ve BM Güvenlik Kurulu Kararları (UN SC Res 242 1967) ile İsrail’in Filistin ülkesi topraklarını işgali meselesinde ortaya çıkmıştır.

·      GELENEKSEL ÜLKE KAZANMA YOLLARI İLE İLGİLİ SORUNLAR:

·      Terra nullius ülkenin işgal yolu ile kazanılması artık büyük ihtimalle mümkün değildir. Bu yolla orijinal mülkiyet hakkını kazanmış ve ülke sahibi olmuş devletler, bunu aktif idare ile canlı tutmalıdırlar. Intertemporal (zamanlararası) hukuk doktrini, Max Huber tarafından Palmas Adası davasında (1928) söyle ifade edilmiştir: mülkiyetin, günümüz uluslararası hukuku ile uyumlu olan uygulanma biçimleri ile canlı tutulması gerekir. Böylece sırf mülkiyet hakkının iddiası tek başına yeterli olmaz; ayrıca aktif yönetim ile icra edilmelidir.

·      Kazandırıcı zamanaşımı, özellikle mukabil mülkiyet halen uygulama değeri taşır. Ama protesto edilirse geçerliliğini kaybeder.

·      Arazi kazanımı çok nadir olur ve önemi fevkalade sınırlıdır.

·      Devir ise, orijinal sahipliliğin müphem hale gelmesi ile geçersizliği iddia edilebilir veya olmaması gereken askeri etki ile sorgulanır hale gelebilir.

·      Fetih ve ilhak, artık kuvvet kullanma yasağı ile uluslararası hukukta meşruiyetini kaybetmiş bir yoldur.

·      Bu sorunlar şaşırtmamalı çünkü Roma toprak hukukundan emperyalizmi meşrulaştırma kılıfı olarak ödünç alınan bu yöntemler modern uluslararası hukuk ile uyumlu değildir. Ancak bunların tamamen atıl ve kullanılmaz olduğunu söylemekte mümkün değildir. Pek çok ülkesel uyuşmazlık izafi mülkiyet konusu olduğu için, bir ülke kazanma yolunun diğeri ile çatıştığı bir mesele ile karşılaşmak pek mümkün değildir. Dolayısı ile, geleneksel ülke kazanma yollarının çoğu modern problemleri çözmekte çok basit kalırlar. Günümüzde özellikle UAD büyük ihtimalle önüne gelen uyuşmazlıklarda diğer faktörleri de dikkate alır:

Tarihsel faktörler önemlidir. Özellikle uti possidetis prensibinin uygulanmasında. (Burkina Faso v. Mali Davası Kararı 1986)

Coğrafi faktörler de önemlidir. (Örneğin Anglo-Norveç Balıkçılık Davası 1969)

Ekonomik faktörler Balıkçılık Yetkisi Davasında (1974) tartışılmıştır: deniz ülkesinin sınırlandırılması uyuşmazlığında Divan İngiltere karşısında İzlanda’nın tercihli haklarını tanımak eğilimi göstermiş ve bu devletin ekonomisinin balıkçılığa olan bağımlılığını gözetmiştir.

Son olarak, belki de en çok, bir ülkenin üzerinde yaşayan insanların kendi geleceğini belirleme hakkını bir faktör olarak tanımak hususunda eğilim göstermiştir. Nitekim, self-determinasyon Batı Sahara Davasında (1975) Divan tarafından ülkesel uyuşmazlıkta ağırlıklı bir faktör olarak dikkate alınmıştır.

·      SONUÇ olarak, geleneksel ülke kazanma yolları artık modern dünyada tamamen alakasız olmasa da, yeni yollar tarafından ikame edilmiştir. Bu yeni yollar, özellikle mülkiyetin izafi niteliği karşısında ve söz konusu insan toplulukları bakımından hakkaniyet ve nısfeti sağlamada ortaya çıkan karmaşık sorunlara daha etkili çözümler sunar.

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I: Pratik Çalışma 4: Tanıma 08/11/2012

2012 Güz Semesteri MİLLETLERARASI KAMU HUKUKU - I: Pratik Çalışma: Tanıma 08/11/2012

SORU: İngiltere Başbakanı David Camerun Ürdün'ü ziyaretinde Suriye isyancıları ve sözde Suriye Özgürlük Ordusu temsilcileri ile görüşüp İngiltere'nin verecegi desteği taahhüt etti. (BBC World 7 Kasım 2012)

Muharip statüsü ve asi statüsünün tanınması ve hukuki sonuçları nedir?

CEVAP: Asilerin ve muhariplerin tanınması 1936-1938 İspanyol iç savaşına kadar önemini yitirmiş bir konu iken, bu olayla yeniden ilgi odağı olmuştur.

Bir ülkede cereyan eden bir sivil savaşa diş güçlerin karışması pek çok soruyu beraberinde  getirir. Bu dış güçler genel olarak, meğer ki kendi hayati çıkarları tehdit edilmiş olmasın, bir başka devletin iç işlerine karışmaktan kaçınırlar.  Ancak öyle bir zaman gelebilir ki, bu tür bir tavrı korumak pratik siyaset gereği olanaksız olabilir, çünkü

1. Asi güçlerin operasyonları öyle bir dereceye ulaşabilir ki, ana hükümet tarafından eskiden yönetilen ülkenin geniş bir parçasında etkin işgal ve de facto otorite kurabilirler. Bu durumda, dış güçler kendi vatandaşlarını, ticari menfaatlerini ve kendi deniz ticaretini  işgal edilmiş topraklarda korumak için, asi güçler ile de facto otorite olarak temasa geçer veya ilişkiye girebilirler.

2. Belki bundan daha önce basit bir şekilde ayaklananları isyancılar olarak tanıyabilirler. Bunun amacı ayaklananların sadece adi suçlular veya korsanlar olarak muamele görmesini engellemek ve bunların meşru görülen hükümetinin eylemlerinden ötürü sorumlu tutulması fikrini önlemek içindir. Bu ayırım Ambrose Light (1885) 25 Fed 408

3. Ana hükümet ile asi güçler arasındaki gerçek savaş öyle bir boyuta ulaşabilir ki, dış güçler bu sivil savaşı rakip güçler arasında gerçek bir savaş olarak muamele etmek zorunda kalabilirler. Bu durum artık salt ölümcül mücadelenin dışında hukuki anlam taşıyan savaş hali olarak görülür. Bir başka deyimle, muharip (savaşan) statüsünü tanımak zorunluluğu doğar. Bunun temel nedeni bu durumun fevkalade zor problemlere yol açmasıdır. Meğer ki diş güçler savaş içerisine çekilme riskini kabul et memis olsunlar, bu durum eğer rakip taraflar savaşan (muharip ) olarak muamele görmez ise, çözümlenemez. Bu genellikle çatışan tarafların deniz operasyonlarının deniz güçü olan devletin ticari faaliyetlerine müdahale ettiği zaman olur. Amaç muharip haklarıyla verilen tavizin durumu normalleştirmesidir. Savaşanın arama hakkı, deniz gücüne sahip devletin otoritesi ve haklarını ihlal etmeden tanınmış olur.

1. durumda, dış güçler asileri de facto tanımaya karar verebilirler. Bu tanıma asilerin etkin olarak işgal ettiği toprak parçasıyla sınırlıdır. Örneğin 1937 de İngiltere İspanyol sivil savaşında asileri de facto tanımıştır.

Alternatif olarak, herhangi bir tanımanın olmadığı halde, yabancı devletler ilgili ülke parçasını kontrol eden asiler ile resmi veya gayrı resmi ilişkiye girerler.

2. durumda, muharip statüsünün tanınmasından önce bazı belli şartların mevcut olması gerekir. Nedir bu şartlar?

a. silahlı çatışömaların genel karakterde olması gerekir. Tamamen yerel nitelikte olanlardan farklı olmalıdır.

b. asilerin rakip güçe müdahale sayılabilecek yoğunluk derecesiyi haklı kılacak kadar ülke parçasını kontrol ediyor olması lazımdır.

c. her iki tarafta savaş hukukuna uygun olarak davranıyor olması gerekir. Asilerin özellikle etkin emir komuta altında düzenli bir silahlı kuvvete sahip olması gerekir.

Bütün bu şartlar mevcut olsa bile somut olayın vaziyeti, İspanyol iç savaşında olduğu gibi, muharip statüsünü tanımaya müsait olmayabilir. Nitekim Avrupa güçlerinin "müdahele etmeme" politakı gibi.

Muharip statüsünün tanınması, tanıyan devlet için normal sonuçları doğurur. Bu da düzenli savaşta tarafsızlık ilanıdır. Tanıyan devlet tarafsızlık haklarına sahip olabilir ve bu haklara saygı gösterilmesini isteyebilir. Aynı zamanda, muharip statüsü savaş hukuku altında ana hükümet ve asilere belli haklar verir. Bu hakların getirdiği avantajları, aralarındaki silahlı mücadeleyi belli bir yogunluk ve şiddette tutukları sürece kullanabilirler. Özellikle meşru hükümeti, isyancıların kendilerinin kontrol ettiği toprak parçasında işledikleri suçlardan doğan sorumluluktan kurtarır. 

Savaşanın tanınması, ana hükümet veya asilerin hükümetlerinin meşru hükümet olarak tanınmasından farklıdır.

Muharip statüsünün tanınmasında iki görüş vardır:

1. tanımanın hak ve imtiyazlar veren bir hukuki statüyü bahşeden bir tek taraflı tasarruf olduğu görüşü (imtiyaz teorisi)

2. varolan belli bir takım gerçeklerin varlığını kabul veya teyid eden görüş (beyan teorisi)

İlkine göre, savaşanlar tanına kadar uluslararası hukukta hiç bir hak ve yükümlülükleri yoktur

İkincisine göre, savaşanlar durumlarının getirdiği hak ve borçlara sahiptir ve tanıma bu gerçeği tanımaktadır. Bu ikinci görüş ağırlık kazanmıştır.

Asilerin statüsü bakımından asiler bir ülkedeki sivil ayaklanma durumunda ayaklanan asilerin henüz savaşan (muharip) statüsüne ulaşmamış olmasıdır. Üçüncü devletlerle ilişkilerinde bu devletler tarafından isyan eden taraflara bazı hak veya imtiyazlar tanınabilir. Ancak asilik statüsü, bir iç savaş içerisindeki muharip statüsünden farklıdır. Çünkü muharip statüsü bir uluslararası takım hak ve borçları içerirken, asiler aslında tanına kadar hırsız veya korsanlardan farkı yoktur. Uygulamada ise, asilerin eylemleri üçüncü devletlere zarar vermediği sürece, üçüncü devletlerin müdahalesini gerektiren veya bu silahlı mücadeleye karşı tavırlarını belirlemek yönünde uluslararası hukuktan doğan hiçbir hak veya yükümlülükleri yoktur.