2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I Pratik Çalışma 3: Uluslararası Hukuk Kişileri, 01/11/2012

2012 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Kamu Hukuku-I Pratik Çalışma: Uluslarararası Hukuk Kişileri

SORU:

Aşağıdakilerin hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir:

1. Filistin

2. Birleşmiş Milletler

3. Radovan Karadzic, Bosna'daki Sırp Devletinin eski başkanı

CEVAP PLANI:

* Uluslararası hukuk kişisi fikrinin kısaca tartışılması

* Uluslararası hukuk düzeninde taraf olma nosyonunun anlamı nedir

* Sıralanan varlıkların uluslararası hukuk kişisi sayılıp sayılmayacağı ve uluslararası hukuk düzenine ne derece katılabileceklerini tartışılması

Uluslararası hukuk kişisi, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır (O'Connell 1970). Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir (Jennings & Watts 1992) Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Brownlie (2008), bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan  bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.

Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş: uluslararsı hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder. (Burada geleneksel görüşün tartışılması: Lowe (2007) + Warwick (2006) + Shaw (2008))

Bu görüş mamafih tartışmaya açıktır: bağımlı devletler+devlet benzeri varlıklar+uluslararası örgütler+gerçek kişiler

1.) Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş hareketidir. Koloni altındaki halkın özgürlük  mücadelesini temsiller. 1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana BM'de kendisini ilgilendirem konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir. FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer bir valıktır. En yakın örnek Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu Timor) 

Israel- FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.

Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesindeki cezai yargılamalar için bir devlet olarak sayılıp sayılmaması konusudur.

2.) Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

Uluslararası Hukumetlerarası örgütün hukuk kişiliğini kazanması için

a. devletlerin sürekli birliğini temsil etmesi

b. belli amaçları yerine getirmek üzere yaratılmış olması

c. idari organları olması

d. kendi üye devletlerinin egemenlik yetkilerinden bağımsız bazı yetkileri icra edebilmesi

f. bu yetkilerin uluslararası seviyede uygulanabilir olması gerekir ve münhasıran üye devletlerin ulusal sistemiyle sınırlı olmaması gerekir.

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliğinin tesis edilebilmesine mahsus faktörler:

a. ulusal hukuk sistemleri içerisindeki statüleri: BM Şartı 104. md.

üye devletlerin hukuk sistemleri içerisinde hukuk kişiliğine sahip olmalı ve bu statüden yararlanabilmeli

b. andlaşma akdetme yetkisi: üye olmayan devletlerle andlaşma yapma yetkisi

c. uluslararası iddia ve taleplerde bulunma kapasitesi: özellikle kurucu belgede uyuşmazlıkların halline ilişkin olarak tahkim hükümleri

d. genel yetkiler: 1949 Tavsiye Kararında, Divan örgütün bütün yetkilerini dikkate almış ve kendisine yüklenen görev ve işlevleri yerine getirmek üzere kurucu andlaşma ile üye devletler tarafından bahşedilen yetkilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüştür.                                                

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I, Pratik Çalışma: Andlaşmalar Hukuku, 18/10/2012

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi
Milletlerarası Kamu Hukuku – I: Pratik Çalışma: Andlaşmalar Hukuku

OLAY:

         1981 yılında 32 devlet Deniz Salyangozunu Koruma Sözleşmesini (DSKS) imzalamıştır. 29 devlet nihayeten sözleşmeyi onaylamıştır ve sözleşme 5 Ocak 1989’da yürürlüğe girecektir.

Taraf devletlerden Arkadya, Binrovya, Kanbera ve Dremovya komşudur ve bir zamanlar en zengin deniz salyangoz avcılığı yapan balıkçılık toplumlarıdır. Deniz salyangoz avcılığı bu toplumlar için kültürel öneme sahip bir besin kaynağıdır. Bütün bu devletler sözleşmeyi, deniz salyangozu nesli tükenecek korkusu ile imzalamışlardır.

1995 yılında Arkadya, Binrovya hükümetleri, balıkçılık endüstrisinin baskısı ile deniz salyangozu avcılığını devam ettirme kararı alırlar.

Arkadya hükümeti andlaşma hükümlerine kayıtsız kalır ve kendi balıkçılarına deniz salyangozunu için avcılık ruhsatı vermeye başlar.

Binrovya Tarım Bakanlığı ise, deniz salyangozu avcılığına devam etme kararı alır, çünkü DSKS’ni onayladıktan sonra balıkçılık şartlarında öyle bir takım köklü değişiklikler meydana gelmiştir ki sözleşmenin sona erdirilmesi gerekir. Özellikle Binrovya kamu görevlileri tarafından hazırlanan bir çalışma, deniz salyangozu stokları artık o kadar artmıştır ki salyangoz avcılığı devam edebilir.

Kanbera ve Dremovya DSKS’nin ya genel olarak ya da kendi aralarında tadil etmek isterler.

DSKS’ne taraf olan Ginolarya çok güçlü bir çevre lobisi vardır ve önemli bir nüfüs coğunluğu deniz salyangozu yemeyi red etmektedir. Ginolarya Dışişleri Bakanı orijinal sözleşmede herhangi bir değişikliği karşıdır. Binrovya Tarım Bakanlığı tarafından hazırlanan bir bilimsel raporu kabul etmez ve deniz salyangozu avcılığına yeniden devam etmenin DSKS uygulanmasını ciddi bir şekilde sekteye uğratacağını ileri sürer.

CEVAP PLANI:

·      * Arkadya’nın DSKS’ni sona erdirmesinin sonuçları nelerdir

·      * Şartlardaki değişikliğin Binrovya’yı sözleşmeyi sona erdirme hakkı verip vermediği

·      * Kanbera ve Dremovya’nın adlaşmayı genel olarak tadil etmesi veya aralarında değiştirilmesi olasılığı nedir

·      * Orijinal andlaşmanın değiştirilmesine karşı çıkan devletin hukuki durumu nedir.

1       1.   Arkadya’nın DSKS’yi sona erdirmesinin sonuçları:

·      Taraflar 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin (VAHS) tarafları mıdır? Bilgi yok! Muhtemelen taraflarıdır ama ya değillerse durum nedir? VAHS halen andlaşmalar hukukunun otorite taşıyan bir beyanı mıdır?

Eğer bütün taraflar VAHS tarafı ise, andlaşmanın tarihi itibarı ile andlaşmanın uygulama kapsamı içerisindedir.

·      Arkadya, kendi balıkçılık endüstrisinin baskısı altında DSKS’den çekilmek istiyor.

·      Çoğu çok taraflı andlaşmalarda çekilmeye ilişkin hükümler vardır. Genellikle bu hükümler diğer taraf devletlerin çekilmenin ihbar edilmesine dair bir usulü içerir. Ayrıca genellikle bir açık hüküm ile çekilmenin ihbardan sonra belli bir tarih itibarıyla yapılabileceğini öngörür.

·      Eğer bu tür bir madde yoksa, o zaman 1969 VAHS 56. md dikkate alınmalıdır. Para 1: fesih ve çekilme, meğer ki bazı şartlarlar yerine getirilmez ise, yapılamaz. Nedir bu şartlar: a. tarafların fesih veya çekilme ihtimalini Kabul etme niyetleri tespit edilmedikçe, b. fesih veya çekilme hakkı andlaşmanın niteliğinden zımnen çıkartılmadıkça yapılamaz.

·      Para 2: 12 aylık bir asgari ihbar süresini öngörüyor.

·      Eğer a veya b şartlarından biri yerine gelmemiş ise, fesih veya çekilme ancak 12 aylık ihbar süresi sonunda olabilir. Arkadya’nın sözleşmeden derhal çekilmek isteği mümkün değildir.

       2. Binrovya’nın Sözleşmeyi sona erdirilebileceği veya erteleyebileceği haller:

·      “Rebus sic stantibus” bir andlaşmanın yapıldığı zamanki şartlarda, daha sonra esaslı, temel ve köklü bir değişikliğin ortaya çıkması, tarafların andlaşmayı ifa etmesini engellemesi halinde sözkonusu olur.

1969 VAHS 62. md andlaşma şartlarının esaslı bir şekilde değişmesinin sonuçlarını düzenler.

Zımni kural: her andlaşma yapıldığı zamanki şartları aynı kaldığı sürece yürürlükte kalacaktır. Devletlerin uygulamasıda bu yöndedir.

ANCAK pek çok yazar bu görüşü red eder. Neden? Çünkü bu kural andlaşmaların güvenliğini ve sürekliliğini tehdit eder. O halde dar yorumlanmalıdır.

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu da, geniş yorumu red etti. Çünkü subjektif yoruma yol açar ve kötüye kullanılması tehlikesi doğurur, böylece andlaşmaların güvenliği ve sürekliliği için bir tehdit oluşturur.

1973 İngiltere ile İzlanda arasındaki Balıkçılık Yetkisi Davasında Uluslararası Adalet Divanı, İzlanda’nın balık avlama tekniklerinde ortaya çıkan köklü teknolojik değişikliklerin kendi menfaatlerine tehdit oluşturduğu için, İngiltere ile arasındaki iki taraflı balıkçılık andlaşmasını fesih etmek istemesini, esaslı olmadığı gerekçesi ile reddetmiştir.

1997 Slovakya ile Macaristan arasındaki Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında Divan, taraflar arasındaki 1977 tarihli andlaşmasından ortaya çıkan siyasi değişikliklerin esaslı olduğunu kabul etmiş ama bu durumun tarafların andlaşma ile bağlanma rızasını etkileyebilecek nitelikte olmadığına karar vermiştir.

3.   Kanbera ve Dremovya arasında andlaşmanın tadili ve değiştirilmesi:

TADİL: 1969 VAHS 39. md andlaşma tarafları arasında bir anlaşma ile tadil edilebilir. Eğer bütün taraflar arasında tadili hususunda bir anlaşma var ise, o zaman sorun yoktur. Ama ya oy birliği sağlanamıyorsa ne olur?

Andlaşmanın içerisinde bir hüküm varmıdır, ona bakılmalıdır. BM Şartının 109. md, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi 312 . md vs.. böyle bir hüküm içerir.

Eğer andlaşmada değiştirilme usullerine ilişkin bir hüküm içermiyor ise, o halde 1969 VAHS 40. md bu konudaki usulü belirler.

HUKUKİ ETKİSİ: belirtmek zordur. Tadil bütün devletler bakımından sonuç yaratır. Ancak Ginolarya’nın itirazı tadile imkan vermeyecektir.

DEĞİŞTİRME: Çok sayıda andlaşma tarafının resmi olarak kendi aralarında andlaşmanın etkilerini değiştirmek için anlaşmalarıdır. Bunların diğer taraflar ile olan ilişkilerinde, andlaşmanın hükümleri ile bağlı olmaya devam ederler. 1969 VAHS 41. md

4.   Orijinal andlaşmanın değiştirilmesine karşı olan Ginolarya’nın durumunu tartışın.

5.   Andlaşmanın ihlali halinde, andlaşmayı ihlal eden devletin eyleminden ötürü sorumluluğu doğar.

1928 Chorzow Factory Davasında Uluslararası Daimi Adalet Divanı, "uluslararası yükümlülüğün ihlali tamirat yapma yükümlülüğünü içerir" demiştir. Tamirin amacı, mümkün olduğu ölçüde ortaya çıkan zararı gidermektir. Bu status quo anti culpa, yani eskiye iadedir.

İlgili davada, çekilmenin geri alınması, yabancı balıkçılara para verilmesi, ya da deniz araştırmalarına yatırım yaparak deniz salyangozlarını korumak, stoklarını incelemek şeklini alabilir.

Eğer bir veya daha çok taraf 60 (2) (b). md kullanırsa, (asli maddi ihlal) taraflar ya topluca andlaşmayı erteler ya da andlaşmadan çekilebilirler. Bu kendileri ve kusurlu olan taraf bakımından sözkonusu olur. Ancak oy birliğini gerektirir.

Ayrıca para 1: Arkadya diğer taraflara haber vermek suretiyle andlaşmadan çekilmek isteyebilir. 1969 VAHS 54 (b) ve 60. md'ler: bir taraf diğer bütün tarafların tamamının rızasını alarak dilediği zaman andlaşmadan çekilebilir. Ancak sözleşmeci devletler ile danıştıktan sonra onların hepsinin rızası ile bunu yapabilir.

2012-13 Güz Semesteri ERÜ Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk - I Pratik Çalışma 1: Kaynaklar 04/10/2012

04 Ekim 2012

2012-2013 Güz Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – I, Pratik Çalışma 1: Kaynaklar

OLAY:

            1971-72 yıllarında petrol krizini takip eden bir “Büyük Petrol Savaşı” çıkmış ve çok sayıda asker ve sivil halkın katledilmesine neden olmuştur. Bu tarihten sonra 1997 yılına kadar, BM Genel Kurulu oybirliği ile beş karar kabul etmiş ve soykırım eylemini kınamıştır. Bu tür eylemlerin, ‘en temel ve asli insaniyet prensiplerini’ ihlal ettiği beyan edilmiştir. Bu kararlar ile, devletlerden tanımlanmış olan bu zalimliklerde bulunan kişileri adalet önüne getirmek için her türlü çabayı göstermelerini istemiştir.

            1997 yılında Alobonya, Boldova, Çinto, Dogrovya ve Enspana bu kararlar uyarınca “Soykırımı Cezalandırma Sözleşmesi” adlı bir andlaşmayı yapmışlardır. Bu andlaşmanın görüşmeleri BM örgütünün himayesinde olur. Halen andlaşma yürürlüktedir. 20. Maddesi, andlaşmanın bağlayıcı olarak uygulanmasını yürürlüğe girmesine tabi kılmıştır. Andlaşmanın amacı, ‘insanlığa karşı vahşetten suçlu olan bireylerin cezalandırılması imkanını arttırmak’tır. Andlaşma bütün devletlerin katılımına açıktır. Andlaşmaya göre, bu tür vahşetten suçlu olan herhangi bir kişi, eğer taraf devletin vatandaşı ise ve bir başka taraf devletin ülkesine girmiş ise, ülkesinde suçluyu yakalan bu devlet onu vatandaşı olduğu devlete yargılanması için teslim etmek zorundadır. Finbarya devleti andlaşmayı imzalamış ama henüz onaylamamıştır.

            Nam-ı diğer ‘Kasap’ Manuel hem Çinto hem de Finbarya vatandaşıdır. Çinto devletinde bulunan sivil toplum kuruluşu ‘Savaş Suçluları Lobi Grubu’ Manuel’i Büyük Petrol Savaşı sırasında soykırım eylemlerinden sorumlu olduğu iddiasıyla suçlamaktadır. Manuel geçen sene Alobonya devletinin ülkesine, Finbarya büyükelçisi olarak girmiştir. Alobanya hükümeti, Savaş Suçluları Lobi Grubunun raporuna dayanarak, Manuel’i Çinto devletine teslim etmiş ve burada hakkında cezai yargılama başlamıştır.

            Finbarya, Albonya’nın diplomatik temsilcilerin tabi olacağı muameleyi düzenleyen uluslararası teamül hukuku kurallarını ihlal ettiği iddia etmiştir. Bunun için dayandığı gerekçeler:

i. Uluslararası Adalet Divanın böyle bir teamül hukukunun varlığını teyid eden 1987 tarihli bir yargı kararı ve

ii. Genel uluslararası hukuk

Özellikle şu noktaları tartışınız:

·     *  diplomatik temsilciler hakkında bir uluslararası teamül hukuku kuralının varlığına dair deliller

·      * UAD kararlarının hukuki değeri

·      * ‘Genel Uluslararası Hukuk’ ne anlama gelir

·      * BM Genel Kurulu kararından yeni bir teamül kuralı oluşabilmesi olasılığı varmıdır

** Uluslararası teamül hukuku: 

A. Maddi unsur: devletlerin uygulaması → bir devletin uluslararası hukuk hakkındaki görüşünün çıkarılabileceği eylem ve beyanlarıdır.

Süre: Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları (Federal Almanya-Danimarka ve Federal Almanya-Hollanda) (1969) UAD Raporları 3

Tutarlılık ve yeknesaklık: Sığınma Davası (Kolombiya-Peru) (1950) UAD Raporları 266; Nikaragua içinde ve karşı olan Askeri ve Yarı Askeri Faaliyetler (Nikaragua-ABD) (1986) UAD Raporları 14

Genellik: Anglo-Norveç Balıkçılık Davası (İngiltere-Norveç) (1951) UAD Raporları 116; Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları

B. Opinio juris: Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları; Lotus-Bozkurt Davası (Fransa-Türkiye) (1927) UDAD Raporları Seri A, 28; Nikaragua davası

** Genel uluslararası hukuk: hukukun genel prensipleri --- uluslararası hukukun genel prensipleri?

** BM Genel Kurul Kararlarının hukuki önemi: ‘yumuşak’ hukuk – ‘sert’ hukuk?

TARTIŞMALAR:

İlk soru: Alobonya'nın Finbarya'ya sorumluluğunun esası ne olabilir?

(1961 Viyana Diplomatik ilişkiler sözleşmesinin hiç olmadığını varsayarak)

Alobonya'nin Finbarya diplomatik temsilcisini tabi tuttuğu muamelenin, Alobonya'nın uluslararası teamül hukukunun diplomatik ilişkileri düzenleyen kurallarını ihlal ettiği iddia edilebilir.

Boyle bir iddiayı değerlendirebilmek için, ilk yapılması gereken şey:

            uluslararasi teamül hukukunun bu şekilde belirgin bir kuralının var olup olmadığını incelemektir.

Uluslararası teamül hukuku devletlerin eylemlerinde oluşan bir genel uygulamanın ifadesidir. Eğer çok sayıda devlet (ki hangi sayıda olması gerektiği kesin değildir) bir durumda bütünüyle, belli, nispeten tekdüze bir şekilde belli bir süre davranırsa ve bu şekilde davranmak gerektiği hususunda bir hukuki zorunluluk hissettiği icin böyle bir davranış içerisine girmiş ise, ortaya çıkan bu uygulama hukuk olusturur. Böylece bütün devletler icin bağlayıcı bir nitelik kazanır. 

* Bunun tek istisnası ısrarlı itirazcı devletlerdir. Bu devletler, böyle bir kuralın henüz başından itibaren kristalleşmeye başladığı oluşum süreci boyunca sürekli ve açık itiraz ediyor olmalıdırlar.

* Burada hukuk olarak kabul edilen ve teamül kuralının delilini teşkil eden, devletler arasında bir genel uygulamanın bulunmasıdır. 

* Devletlerin uygulamasının delili:

i. dış ilişkilerindeki davranışlarında devletlerin düzenledikleri belgeler

ii. dış politika beyanları

iii. basın bildirileri

iv. hukuk müşavirlerinin mütaalaları

v. hükümet tarafından hazırlanmış resmi talimatnameler

vi. uluslararası kuruluşlarda yaptıkları resmi beyanlar ve verdikleri oylar

vii. yaptıkları andlaşmalar

viii. uluslararası ve ulusal yargı kararları

ix. ulusal kanunlar

Finbarya'nın böyle bir uluslararası  teamül hukuku kuralının bulunduğunu ispat edebilmesi için, bu iddiasını haklı gösterecek yeterlilikte delilleri toplaması lazımdır.

@ Bu delillerin devletlerin uygulamasının varlığını ispat edici nitelikte olması gerekir. Ama belli bir yöndeki uygulamaya teamül niteliği kazandıran unsurlar nelerdir?

            1. Uygulamanın belli bir süre devam etmiş olması lazımdır. Bu sürenin uzunluğu hakkında kesin bir sınır yoktur. 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları’na göre aranması gereken, teamülün diğer maddi şartlarının yerine gelmesi için yeterli olan sürenin geçmiş olmasıdır 

            2. Bir teamül kuralının varlığı veya oluşmasının ikinci şartı, devletlerin uygulamasnın genel olmasına bağlıdır. Genellik uygulamanın bütün devletler tarafından takip edilmesi değildir. Yani uygulamanın evrensel olması gerekmez. Ama bir uzlaşma -consensus - olması gerekir ve bunun yeterince temsili olması aranır. 1951 Anglo-Norveç Balıkçılık Davası, uygulamanın genel olması gerektiğini söylemiş ve “ne kadar genel ise, o kadar iyidir” demistir. 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davalarında, geniş bir uygulamanın olması gerektiğinden bahsetmiş ve bu genellikten ortak ve yaygın olması gerektiğini anlamıştır. Burada Divan, menfaatleri bundan etkilenen devletlerin uygulamasına özel bir önem verilmesi gerekir demiştir.

            3. Yeterince uzun süreli ve genel bir uygulamanın tutarlı ve tekdüze bir uygulama olması gerekir. 1960 Sığınma Davasında, uygulamanın tutarlı ve yeknesak olmasını öngörmüştür. 1986 Nikaragua Davası ise, mükemmel tutarlılığın gerekmediğini söylemiş ve uygulamanın genel olarak tutarlı ve uyumlu gözükmesinin yeterli olduğu görüşünü benimsemiştir. Aksine münferit olaylar, yeni bir teamülün oluşumuna işaret değil ama mevcut kuralın ihlalidir.

Ancak bir uygulamayı teamül hukuku haline getiren opinio juris dir. Yani uygulama içerisinde bulunan devletler tarafından söz konusu olan davranışın aslında bir zorunluluk olduğu ve ihtiyari olmadığı yönünde her bir devletin duyduğu kişisel inanca sahip olmasıdır. Uygulamayı teamül seviyesine çıkaran, onun devletler tarafından baglayıcı olduğu inancıdır.

@ Finbarya UAD'nin 1987 tarihli bir kararı ile uluslararası hukukta diplomatik temsilcilerin muamelesine ilişkin bir teamül kuralının bulunduğunu teyid ettiğini söylemektedir. UAD kararının uluslararası hukukun tespiti ve oluşturulmasındaki rolü nedir?

* ilk olarak UAD Statüsünün 38 (1) (d) md yargı kararlarını ikincil, tali bir kaynak olarak belirtmiştir. Bu bakımdan uluslararası hukukun maddi kaynakları içerisinde yer alırlar ve belli bir hukuk kuralının içeriğinin ve esasının tespit edilmesinde önem kazanırlar.

Finbarya  1987 tarihli UAD kararına dayanarak, bir uluslararası teamül kuralının varlığını kanıtlayabilir mi?

UAD Statüsünün 59. md, Divan kararlarının sadece o davaya taraf olan devletler için ve karar verilen uyuşmazlık bakımından baglayıcıdır der. Dolayısı ile UAD'nin kararları emsal teşkil etmez ve üçüncü devletler bakımından baglayıcı içtihat teşkil etmez.

Ancak yardımcı bir kaynak olarak, bu noktada en yüksek otoriteye sahip olan bir yargı organının uluslararası hukukun ne olduğu yönündeki hukuki görüşüdür. Finbarya'nın Alobonya'nın uluslararası hukuku ihlal ettiğine dair iddiasını güçlendirir.

@@ Finbarya Alobonya'nın genel uluslararası hukuku ihlal ettiğini iddia etmiştir.

            Eger genel hukuktan kastı teamül ise, yukarıdaki tartışmalara dayanmak durumundadır.

            Eğer Finbarya uluslararası hukukun bir başka kaynağı olan, hukukun genel prensiplerine atıfta bulunuyorsa, o halde diplomatik temsilcilerin muamelesine ilişkin genel prensiplerin bulunduğunu kanıtlamalıdır. Bu hususta net bir tanım yoktur. Bir kısım hukuk prensiplerinin iç hukuktaki özel hukuk ilkelerinden kıyas ile uluslararası hukuka ithal edildiği düşüncesi vardir. Diğer bazı kuralların ise, iç hukukta karşılıkları yoktur ve uluslararası hukukun genel prensipleri olarak varlıklarını koruduğu söylenir. Hukukun genel ilkeleri, uluslararası hukukta non liquet, belirsizliği önlemek ve vacuum yani boşluk olmasını engellemek için önerilmiştir. Eğer devletlerin çok büyük bir coğunluğu, iç hukuktan diplomatik muafiyet ile ilgili kuralları uluslararasi hukuka ithal etmişler ise, bu durumda, teamülden farkli olarak, opinio juris aranmaz. 1970 Barcelona Traction Davası böyle bir gereğin olmadığından bahsetmiştir.

@@@ Alobonya'nın cevapları ne olabilir: Soykırım Sözleşmesine dayanabilir. Ama Finbarya henüz onaylamadığı için baglayıcı bir yükümlülük altında değildir. Peki ya 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 18 md deki iyi niyet ilkesi?

ikinci olarak, Alobonya, Soykırım suçunun yeni bir teamül hukuku olarak savaş suçları bağlamında ortaya çıktığını iddia edebilir. Diplomatik muafiyet bir teamül kuralı olsa bile, soykırım yasağı bunun üzerinde önceliğe sahiptir...

Bunun ispatında Genel Kurul Kararlarının etkisi nedir? 

Genel Kurul kararlarının oybirliği ile kabul edilmiş olmasının bir hukuki değeri varmıdır? Bir görüş, bu duruma yarı yargısal belirleme diyor. Ne derece haklı bir görüş?

Nükleer Silahlar Davasında UAD benzeri bir görüşü benimsedi.

1986 Nikaragua Davasında, Genel Kurul Kararlarının normatif değeri üzerinde, opino juris in oluşmasında bir işaret olarak yorumlanabileceğini söyledi. Ancak Finbarya'nın Genel Kurul Kararlarına olumlu oy vermiş olması böyle bir opinio juris in parçası olduğunu gösterir. Eğer yeni bir teamülün oluştuğu tespit edilebilirse, bu Alobonya'nın eylemini meşrulaştırabilir.

@@@@ Burada iki nokta Alobonya'nin soykırımın teamüli oluşumuna karşı ileri sürülebilir:

Israrlı itirazcı durumu nedir?

Yeni bir teamül kuralının oluşmuş olmasının etkili olabilmesi, devletlerin soykırım suclularını aktif olarak cezalandırmak politikalarını benimseyip uygulamalarını gerektirir. Finbarya’nın kendisi Manuel'i yargılamak isteyebilir.

Avrupa Birliği Kamu Hukuku: Pratik Çalışma Soruları

Avrupa Birliği Kamu Hukuku: Pratik Çalışma Soruları

Kapsanan Konular: 
Avrupa Birliğinin
1. Tarihsel Gelişimi
2. Anayasal Temelleri
3. Yetki Alanları ve Lizbon Andlaşması
4. Kurumları
5. AB Hukukunun Kaynakları

SORU 1: Avrupa Birliğinin tarihsel gelişmesi ve anayasal temellerini açıklayınız.


Cevap planı:
* Avrupa Topluluklarının kökenini ana hatları ile belirtin ve gelişmesini evrimsel bir süreç olarak inceleyin
* AB nasıl kurulduğunu açıklayın
* Kurucu andlaşmaları AB'nin anayasal temelleri olarak ana hatları ile inceleyin
* Lizbon Andlaşmasının bu inceleme içerisindeki etkisini belirtin.

SORU 2: "Avrupa Birliğinin Kurumsal Yapısı ve Kurumlarının yasama yetkisi Avrupa Birliğinin demokratik olmadığını gösterir."
Bu beyanı paylaşıp paylaşmadığınız gerekçeleri ile açıklayınız.


Cevap planı:
* Kısaca Avrupa Birliğinin kurumsal yapısı ve kurumlarının yasama yetkisini açıklayın
* Demokrasi için gerekli unsurlar nelerdir belirtiniz
* Kurumsal yapının ne derece demokratik olduğunu tartışınız
* Yasama sürecinin ne derece demokratik değerleri yansıttığını tartışınız.

SORU 3: Avrupa Birliğinin İşleyişine ilişkin Andlaşmanın 288. maddesi Topluluğun ikincil (tali) hukuki tasarruflarını açıklar. Bu ikincil tasarrufların neler olduğunu, herbirinin niteliğini, avantajları ve dezavantajlarını açıklayınız.


Cevap planı:
* İkincil yasama tasarrularını çeşitlerini sıralayın ve bunların kullanılmalarını kısaca açıklayın
* Bunların herbirinin avantaj ve dezavantajlarını açıklayın
* Neden değişik çeşit tasarruflar gerekli görülmüştür? Yorumlayın
* Mevcut sistem bir bütün olarak sizce tatminkar mıdır? Yorumlayın.