Uluslararası Kamu Hukuku-II 2013-14 Bahar Vize Çözüm Önerileri

İNÖNÜ HUKUK FAKÜLTESİ Uluslararası Kamu Hukuku – II

2013-2014 Akademik Yılı Bahar Yarıyıl Ara Sınavı

ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 12 Kasım 2014

SORULAR:

1. Uluslararası hukukta Devletin cezai yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir, örnekler ile açıklayınız? (25p.)

a) Ülkesellik İlkesi:

Her devlet ülkesi içerisinde mutlak ve münhasır egemenlik haklarına sahiptir. Bütün bağımsız egemen devletlerde bu egemenlik hakkının en temel görünümü, ülke sınırları içerisinde işlenen suçlar üzerinde yetki sahibi olmaktır. Böylece bir ülkede bulunan birey orada işlediği suçtan ötürü, ülke devletinin kamu düzenini uygulama yetkisine tabi olacaktır. Devlet ülkesinde işlenen bütün suçlar bakımından, faili yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir.

Burada suçun işlendiği yer esas alınır ama devletin cezai yetkisi kendi ülkesi ile sınırlı değildir. Bu son durum uygulamada ülkesellik ilkesinin iki şekil almasına neden olur: Eğer suç bir devletin ülkesinde işlenmeye başlanmış ama bir başka devletin ülkesinde tamamlanmış ise,

è Objektif ülkesellik ilkesi: suçun nihayete erdiği veya sonuçlarının doğduğu ülkenin devleti, cezai yetkisini objektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

èSubjektif ülkesellik ilkesi: suç eyleminin başladığı ülkenin devleti, cezai yetkisini subjektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

Örnek: Fransa ile Türkiye arasındaki 1927 Lotus-Bozkurt davasında UDAD, denizde çatma sonucu Türk bandıralı gemide oluşan can kaybı ve maddi hasarı uluslararası sularda meydana gelmesine rağmen, Fransız gemisi Lotus’un İstanbul limanına demirleyerek Türk deniz ülkesine girmesinin, Türkiye’ye objektif ülkesellik ilkesine dayanma hakkını verdiğini kabul etti.

b) Vatandaşlık ilkesi:

Devlet, nerede olursa olsun kendi vatandaşı üzerinde ve nerede işlenirse işlensin vatandaşı tarafından işlenen suçlar hakkında, kendi ceza kanunlarını uygulamak ve ihlali yüzünden yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Bu vatandaşın tabiyetinde bulunduğu devlete karşı olan sadakat ilkesinin bir sonucudur.

Ancak vatandaşlık ilkesinin uygulanması, birden fazla devletin paralel yetkilerinin doğması ve çatışmasına sebep olabilir. Bu çifte vatandaşlık yüzünden olabileceği gibi, vatandaşlık ve ülkesellik gibi bir başka prensibin aynı durumda uygulanabilir olmasından kaynaklanabilir.

Tunus ve Fas’ta Vatandaşlık Kararları davasında (1923) UDAD, vatandaşlık meselelerinin bütünüyle devletin yetkisi içerisinde olmasını bir teamül kuralı olarak görmüştür.

Yine 1930 tarihli Vatandaşlık Kanunlarının İhtilafı Hakkındaki La Haye Sözleşmesi, her bir devletin kendi kanunlarına göre kimin kendi tabiyetinde olduğunu tespit etmek keyfiyeti vardır hükmünü içerir. Bütün bunlar, uluslararası hukukun devletin istediğine vatandaşlık verebilmesi hakkına  bir sınır getirmediğini gösterir.

Birden fazla devletin vatandaşlığına sahip bireyin üzerinde ilgili devletlerin yetki çatışması olması halinde, Nottebohm davası (1955) kişi ile ona vatandaşlık bahşeden devlet arasında gerçek (özgün) bir ilişki olması gerektiğini söylemiştir. Bu gerçek vatandaşlık ilkesi iki esasa dayanabilir: i) vatandaşlığın, vatandaş olan anne veya babadan geliyor olması (jus sanguinis-nesep vatandaşlığı) ya da ii) vatandaşlığı kazandığı devletin ülkesinde doğmuş olmak (jus soli-doğum yeri vatandaşlığı)

c) Koruma veya Güvenlik ilkesi:

Devlet, ülkesi dışında yabancılar tarafından kendi ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük veya hayati ekonomik çıkarlarına karşı işlenmiş olan suçlar üzerinde cezai yetki iddia edebilir. Ancak bu tür eylemler sadece siyasal meseleler, örneğin casusluk, darbe, kalpazanlık, göçmenlik veya ekonomik suçlarla sınırlı değildir.

Bazı devletler koruma kavramına çok geniş bir yorum getirerek, bu ilkeyi kötüye kullanmaktadırlar.

En önemli örnek, 1962 Eichmann davasında İsrael’in soykırım iddiasıyla Arjantin vatandaşı olan eski Alman naziyi kaçırmasıdır.

Yine Panama Devlet Başkanı Noriega’yı ABD’nin bir darbe ile düşürdükten sonra uyuşturucu karteli suçları için kaçırmasıdır.

Son senelerde, ABD bu ilkeyi çok geniş yorumlayarak kendi ulusal ceza hukukunu yurtdışındaki yabancılara teşmil etmeye başlamış ve göçmenlik, ispiyonaj, uyuşturucu ticareti ve terrörism suçlarının yanısıra, Amerikan ticari menfaatlerine dokunan durumlarda da dış ilişkiler politakasının dayanağı yapmıştır.

Örneğin Küba’ya karşı Küba ile ticaret yapan bütün devlet, kişi ve şirketlere ABD tarafından uygulanan ikincil boykotlar.

d) Pasif Kişisellik İlkesi:

Bu ilke ile, devlet cezai yetkisini, mevcut veya potensiyel mağdurun vatandaşlığı esasına dayanarak iddia eder. Yani devlet yabancılar tarafından ülke dışında yapılan eylemler hakkında, kendi vatandaşını mağdur ettiği veya edebileceği düşüncesi ile, cazai yetki iddiasında bulunur. Böylece devlet, kendi vatandaşlarına zarar veren ya da verecek olan davranışlarından ötürü yurdışında bulunan yabancıları yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahip olur.

Ancak 1935 Harvard Araştırmaları Sözleşme Tasarısı, bu ilkenin teamül kuralı olarak haklı gösteren devlet uygulamalarının bulunmadığını teyid etmiştir.

Nitekim buna ilişkin örnekler ABD ve Meksika arasındaki Cutting davası ve yine Alvarez-Machain davası, ve ABD ile İtalya arasında Achille Lauro meselesi nispeten sınırlı iken, son yıllarda ABD uluslararası terrörism ile savaş kısvesi altında bu ilkeyi yaygın bir şekilde kullanmaya başlamıştır.

e) Evrensellik ilkesi:

Diğer bütün ilkelerde, suçun işlendiği yer, failin vatandaşlığı, mağdurun vatandaşlığı veya suçun ülke güvenliği ve çıkarlarına zarar vermesi gibi yetki iddiasında bulunan devlet ile bir somut bağ varken, evrensellik ilkesi bunlardan tamamen farklı bir esastan hareket eder. Devlet, suçun faili kim olursa olsun, suç dünyanın neresinde işlenirse işlensin, suçun mağduru kim olursa olsun, suçun niteliği dolayısı ile kendini yargılamak ve cazalandırmak hususunda yetkili adleder. Bunun arkasındaki mantık şudur: bazı suçlar öylesine ağırdır ki, uluslararası kamu düzenini ihlal eder ve uluslararası toplumun tamamına karşı işlenmiştir. Insanlığa karşı işlenen bu suçlardan ötürü uluslararası toplumun herbir üyesi mağdur olmak sıfatı ile, toplum adına ve hesabına suçun faillerini yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahiptir.

Evrensel yetkinin icra edilmesinde iki türlü yaklaşım sözkonusu olabilir:

i) failin tutuklamayı yapan devletin ülkesinde bulunması evrensel yetkinin kullanılmasına imkan tanır.

ii) suçlu kendi ülkesinde tutuklu olsun olmasın devlet yinede evrensel yetkisini kullanır. Doğal olarak, son görüş gıyabında yargılamayı gerektirir.

Buna iyi bir örnek, Şili eski devlet başkanı Augusto Pinochet’in gıyabında İspanya’da başlatılan yargılama için, İngiltere’den iadesinin istenmesi davasıdır.

Evrensel yetki, (a). bu yetkiyi iddia eden forum devletinin iç hukukundaki ceza yasalarından kaynaklanabileceği gibi, (b).  uluslararası anlaşmalardan da doğabilir. Uçak kaçırma, işkence yasağı, soykırım suçu, denizde seyrüseferi engellemeya karşı ve terörizmi önleme sözleşmeleri bu alanlarda taraf devletlere evrensel yetki tanır. (c). Ancak uluslararası teamül hukuku, korsanlık, kölelik ve köle ticareti, uçak kaçırma, soykırım suçu ve savaş suçları gibi evrensel suçlar bakımından, uluslararası toplum üyesi devletlere evrensel yetki tanımaktadır.

 Tevkif Müzekkeresi davasında, UAD bu suçların muhtemel jus cogens niteliğinden bahsetmiştir. Ancak bu oldukça tartışmalı bir husustur.

2. Devletin sorumluluğunun dayandığı teorik esaslar nelerdir? (20p.)

Sorumluluğun işleyişinin dayandığı teorik esasları açıklayan iki temel teori vardır:

1. Objektif sorumluluk teorisi:

Tehlike sorumluluğudur. Objektif sorumluluk netice itibarıyla sorumluluktur. Bir uluslararası yükümlülüğü ihlal eden hukuka aykırı fiil, ilgili devlet bakımından herhangi bir niyet veya kusur aranmaksızın, bir kez ortaya çıktığı zaman devletin sorumluluğu doğar.

Fransa ile Meksika arasındaki 1929 Claire Davasında Franko-Meksika Talepler Komisyonu, devletin objektif sorumluluğu doktrinini “kendi memurları veya organlarının işledikleri eylemlerden ötürü, kendileri bakımından bir kusurun yokluğuna rağmen, sorumlu tutulmaları” olarak tanımlamıştır.

2. Sübjektif Sorumluluk teorisi:

Kusur sorumluluğudur. Grotius görüşü olan culpa veya dolus malus bütün durumlarda bu tür sorumluluğun esasını oluşturur. Dolus malus, aldatma niyeti iken, culpa kusura dayalı sorumluluk türlerini kapsar. Kusur, ihmalden dikkatsizliğe kadar her türlü davranıştan doğabilir. Böylece, sübjektif sorumluluk esası, devlet veya onun memurlarının uluslararası sorumluluğunun belirlenmesindeki kusur veya ihmallerinin bulunması şartını ifade eder.

İngiltere ile ABD arasındaki 1920 Home Missionary Society Talepleri Davasında Hakemlik Mahkemesi, hiç bir hükümetin, iyi niyetin ihlalinden suçlu olmadığı veya isyanı bastırmada ihmali bulunmadığı hallerde, otoritesinin ihlali suretiyle bir grup isyancı adamın eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı uluslararası hukukun en iyi yerleşmiş bir prensibidir, demiştir. [kusur için è Yunanistan ile İngiltere arasındaki 1956 Limehouses (Denizfeneri) Tahkimi // bilmek şeklinde kusur için è 1949 Korfu Kanalı Davasında]

w Öte yandan, devletin kusursuz sorumsuzluğu hem devletlerin uygulamasında, hem de UDAD ve UAD ile hakemlik mahkemelerinin içtihatlarında hakim görüştür.

w 2001 ARSIWA sanki devletlerin sorumluluğunu düzenleyen ikincil kuralların objektif formülünü içeriyor görünümünü vermektedir. Kusura dayalı sorumluluk esasından uzaklaşmanın bir nedeni, kusuru ihdas edecek yeterli bir usuli mekanizmanın eksikliğidir. En azından ihmal durumunda olmasa da, netice itibarıyla sorumluluğun haksız fiiller için kabul edilen bir sorumluluk rejimi olduğu görülmektedir.

3. Uluslararası hukukta Yabancı vatandaşın tabi olacağı muamelenin standartlarına ilişkin görüşler nelerdir? (20p)

è Tarihsel olarak, Batılı emperyalist devletler yabancı vatandaşın korunması için uluslararası asgari bir standartın bulunduğu öne sürmüşlerdir. Her devletin, ülkesindeki kendi vatandaşlarına nasıl muamele ederse etsin, bu minimum standarta uyması gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü bu Batılı gelişmiş devletler yurtdışındaki yatırım ve vatandaşlarının korunmasını, ve bunların malvarlıklarının güvencede olmasını kendi menfaatlerinin bir gereği olarak görmüşlerdir. Böylece bir devlet iç hukuku ile kendi vatandaşlarının tabi olacağı muameleyi daha düşük seviyede öngörse bile, ülkesinde bulunan yabancılara uluslararası asgari standartları uygulamak yükümlüdür.

è Buna karşılık, gelişmekte olan devletler ile sosyalist devletler, uluslararası hukuk tarafından kapitalist devletler lehine yaratılan bir imtiyaz olarak gördükleri uluslararası asgari standartın yerine, ulusal standartların uygulanmasını istemişlerdir. Buna göre, yabancı vatandaş sadece ilgili devletin kendi vatandaşı ile aynı şekilde ve eşit şartlarda muamele görme hakkına sahiptir. Böylece ulusal standart, kendi vatandaşı ile yabancı vatandaş arasında ayırımcılık yapılmasını önlemekten başka bir şey değildir.

è Latin Amerikan devletleri, batılı emperyalist devletlerin uluslararası asgari standart kavramını kendilerinin içişlerine karışma aracı olarak öne sürdüğünü düşünerek, Calvo doktrinini kabul etmişlerdir. Calvo dokrini üç unsuru içerir: i) içişlerine müdahale etmemek ilkesi; ii) yabancılara tanınacak haklar ancak kendi vatandaşına verilen haklar kadardır; iii) yabancı vatandaşın iddia ve talepleri sadece iç hukukta karşılanır.

è Bu görüş ayrılıklarına karşı, 1956 yılında (Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Garcia-Amador tarafından) yabancıların korunması meselesinin genel olarak uluslararası insan hakları hukuku prensipleri asgari standart kabul edilerek aşılması istenmiştir.

è Uluslararası hukukta durum: 19. yy sonu ve 20. yy başındaki davalar uluslararası standartlara atıfta bulunmaktadır. Örneğin Neer davası, Garcia davası, Roberts iddiası, Polonya’nın Yukarı Silesia’ında Bazı Alman Menfaatleri davası gibi.

è Bazı devletler ise, kendi vatandaşları için yabancı devletin ülkesinde bir takım bağışıklıklar ve ayrıcalıkları andlaşmalar yolu ile temin etmişlerdir. Örneğin, Çin, İran, Mısır ve Türkiye (kapütilasyonlar) gibi. Öte yandan, Latin Amerika’da yapılan Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin 1933 Montevideo Sözleşmesine göre (9. Md), yabancılara ülke vatandaşlarının sahip olduğundan başka veya fazla haklar verilemez.

è Nitekim 1982 TC Anayasası da aynı görüşü benimser. Bu görüşlere karşılık, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler ile, ortaya çıkan prensipler, devletlerin yabancı vatandaşlara karşı yapacağı muamelenin en azından bazı medeni ve siyasal haklar hususunda asgari uluslararası standartları oluşturduğu kabul edilmektedir.

OLAY

Ukrayna'da ortaya çıkan iç karışıklar ve ayaklanmalar sırasında eski Sovyet devrinden kalma askeri mühimmat deposundan bir nükleer başlığın kaybolması, Amerika Birleşik Devletleri ve batılı müttefikleriyle İsrail'i alarma geçirmiştir. Aşağıdaki olasılıkların uluslararası hukuk boyutlarını tartışınız.

4. Amerika Birleşik Devletleri, CIA'nin istihbarat raporlarına dayanarak, nükleer başlığın Yemen'de üstlenen bir cihadist terör grubunun eline geçtiği iddiası ile, bu gruba karşı Yemen'de önsel, önleyici (pre-emptive) meşru müdafaa hakkını kullanmak istemektedir. (35p)

            Burada söz konusu olan, bir cihadist terör grubunun toplu imha silahını edindiği şüphesi ve bu silahı ABD’ne karşı kullanacağı inancıdır. Soru 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’de meydana gelen terör saldırısından sonra, meşru müdafaa hukukunda köklü bir değişiklik olup olmadığına ilişkindir.

            2002 tarihli ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi, 'Bush Doktrini' olarak bilinen, pre-emptive meşru müdafaa doktrini ile terörizme karşı savaş ilan etmiştir. Bununla ABD, teröristlere karşı, Amerika ülkesi ve halkına bir zarar vermelerini engellemek için, meşru müdafaa hakkını kullanarak ilk darbeyi vurabilecektir. Amerika’nın ‘serseri’ veya ‘haydut’ olarak tanımladığı bazı devletlerin sahip olduğu toplu imha silahlarının teröristlerin eline geçmesini ABD güvenliği için, büyük bir tehlike oluşturduğu kabul edilir. Böylece, herhangi bir saldırının henüz vuku bulmadığı ve hatta bir saldırının yakın gelecekte olmasının öngörülemediği durumda olur. Ama eğer tedbir alınmazsa gelecekte bir noktada vuku bulması muhtemel bir saldırıya karşı, bir müdafaa içerisinde ilk önleyici darbeyi vurarak, yakın olmayan gelecekteki olası saldırının önüne geçmek hukuken meşrudur. Bu durum bir takım varsayımları gerektirir: terörist ile toplu imha silahı arasında pozitif bağlantı // bu bağlantının yarattığı tehlike ve // tehlikenin tehdit olarak algılanmasında gelecekteki saldırının aciliyetinin gerekmediğidir.

            Amerikan iddiaları içerisinde önsel, önleyici ve ilk darbe terimleri birbirine karıştığı için, önemli olan ayırım: 'acil olmayan ama gelecekte bir noktada olması öngörülen bir saldırıyı önlemek için ilk darbeyi vurmak meşru müdafaadır' fikridir. Önsel, önleyici pre-emptive saldırıyı, beklentisel önleyici anticipatory saldırıdan ayıran temporal boyutudur. Tehdit, Tehlike görünümündedir.

            O halde uluslararası hukukta ABD’nin elinde nükleer başlık olduğu şüphesiyle cihadist terör grubuna Yemen’de müdafaa halinde ilk saldırı yapması meşru mudur?

11 Eylül saldırısından önce terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermeye çalışan örnekler çok sınırlıdır:

       İsrail, Atina hava alanında uçağına yapılan terörist saldırıya karşı Aralık 1968’de Lübnan’ın Beyrut hava alanına saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kınadı.

       İsrail, 1985’de Tunus’daki Filistin Kurtuluş Örgütü Genel Merkezine saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kararı bunu meşru saymadı.

       ABD, Berlin’de askerlerine yapılan saldırı üzerine 1986’da Libya’yı bombaladı. Güvenlik konseyi ABD+İngiltere+Fransa vetosu yüzünden karar alamadı. Ama diğer devletler tarafından kınandı.

       ABD, eski başkan Bush’a karşı suikast girişiminde bulunduğu iddiasıyla 1993’de Bağdat’ta Irak İstihbarat Örgütünün merkezini bombaladı. Bu saldırı ciddi eleştiri almadı.

        ABD, Tanzanya ve Kenya’daki büyükelçiliklerinin bombalanmasına karşı, Afganistan ve Sudan’ı 1998’de vurdu. Tepki almadı.

Bu örneklerin çoğunda, ABD ve İsrail saldırılarının önsel ve önleyici olduğunu ve gelecekteki terör eylemlerini caydırıcı nitelikte olduğunu beyan ettiler. Ama diğer bütün devletler bu saldırıları kuvvet kullanmayı içeren misilleme olarak uluslararası hukuka aykırı gördüler.

11 Eylül saldırısından sonra terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermek, BM Güvenlik Konseyinin 1368 (12 Eylül 2001) ve 1373 (28 Eylül 2001) kararlarında terörizmi uluslararası barış ve güvenliğe karşı bir  tehdit olarak görmesi ile tartışılan bir mesele olmuştur. Ancak daha sonraki terör olayları hakkında aldığı kararlar, “teröre karşı küresel savaş”ın barışçı yollarla yapılmasına ilişkindir ve hiç bir şekilde 7. Bölüme atıf yapmamıştır. Diğer devletlerin uygulamaları bakımından terör tehlikesine karşı önsel silahlı kuvvet kullanılmasına yönelik bir eğilim gözlenmemiştir. Bush doktrinin BM Şartının 51. Maddesi uyarınca meşru bir müdafaa sayılması mümkün değildir. Nitekim bkz. Kongo Ülkesindeki Silahlı Eylemler (2005).

5. İsrail istihbarat servisi Mossad, nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusu içerisindeki Al Qaeda uzantısı bir grubun eline geçtiğini ve Suriye'deki kargaşada edinilen bir orta menzilli yerden havaya füze ile İsrail'e atılmak üzere olduğunu tespit etmiştir. İsrail Suriye'de belirlediği Al Qaeda hedeflerine beklentisel, ileriye yönelik bir tehdite karşı (anticipatory) meşru müdafaa durumunda silahlı saldırı düzenleyerek nükleer başlığı imha etmek istemektedir. (35p)

            Bu durumda nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusunun içerisinde Al Qaeda uzantısı bir grubun elinde bulunduğu ve İsrail’e atılmak üzere olduğu iddiası vardır. O halde İsrail, Özgür Suriye Ordusunun henüz vuku bulmamış ama yakın gelecekte olmasını kesin algısı ile beklediği bir saldırı tehdidine karşı beklentisel, ileriye yönelik anticipatory meşru müdafaa halinde silahlı kuvvet kullanmak istemektedir. Burada acil bir terör saldırısı tehdidi ayırıcı unsurdur.

            Saldırının henüz vuku bulmadığı ama acil bir tehdit olarak algılandığı bir durumda, İsrail BM Şartının 51. Maddesine dayanarak meşru müdafaa halinde nükleer başlığı imha ederek saldırı tehdidini def'etmek için önleyici saldırıda bulunabilir mi?

Bu durum uluslararası hukukta oldukça tartışmalıdır:

è Bir görüş, uluslararası hukukta bu durumu kapsayan bir teamüli meşru müdafaa hakkının bulunduğunu ve Şartın 51. Maddesinin bu temüli meşru müdafaayı içerecek bir şekilde geniş ve gevşek yorumlanması gerektiğini iddia eder. O halde burada ikili bir test uygulanmalıdır:

> İlk olarak, BM Şartının kabul edilmesinden önce uluslararası teamül hukukunda meşru müdafaa vardı. Teamüli meşru müdafaanın unsurları, 1837 Caroline Davasında ortaya konan, (i) aciliyet, (ii) zaruret veya gereklilik ve (ii) orantılılıktır.  Bu şekilde İsrail, yakın zamanda olması kesin bir algı ile beklenen ama henüz vuku bulmamış olan bir terör saldırısı tehdidinin aciliyet ve zaruret şartlarını yerine getirdiğini kanıtlayıp, kendi önsel, önleyici saldırısının bu tehdide orantılı olmasını sağlamalıdır.

> Ancak halen bir ikinci tartışma, kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olan 51. Madde hükmü içerisinde teamüli meşru müdafaanın korunup korunmadığı meselesidir. 51. Maddeyi genişleterek yorumlayanlar, bu maddeyi yazanların niyetinin Caroline doktinini kısıtlamak olmadığını savunurlar. Bu doktrin yakın gelecekte ve olması kesin beklenen bir saldırı tehdidi bulunduğu durumlarda, meşru müdafaa hakkının bulunduğu ve bu teamüli meşru müdafaanın 51. Madde içinde bir doğal hak olarak korunarak devam ettiği öngörür. Nitekim 1986 Nikaragua davasında devletlerin 51. Maddenin meşru müdafaaya doğal bir hakkı olduğu ve bunun teamül niteliği bulunduğunu söylemiştir.

è Bu karşılık doktrinde hakim olan diğer bir görüşe göre, 51. Maddenin hükmü açıktır: sadece bir silahlı saldırının vuku bulması halinde meşru müdafaa hakkı doğar. Bu hak Şartın 2(4). Maddesindeki kuvvet kullanma yasağının bir istisnasıdır ve dar yorumlanmalıdır. 51. Maddede meşru müdafaa hakkına konulan sınırlamaların, eğer teamüli meşru müdafaa bu sınırlamalardan muaf şekilde devam edecek olsaydı, o zaman bir anlamı kalmazdı. Zaten Şartın yapıldığı tarihte teamül hukukunda meşru müdafaa dar bir şekilde yorumlandığı için Şartta böyle düzenlendi. 

Görüldüğü gibi, tartışmalar uluslararası teamül hukukunun tespiti ve BM Şartının yorumlanmasına indirgenmektedir. Özellikle doğal meşru müdafaa kavramının sabit mi, dinamik bir kavram mı olduğu meselesi tartışmalıdır.

            Devletlerin uygulamaları bakımından gerçek örnekler oldukça sınırlıdır. Sadece ABD, İsrail ve İngiltere bu doktrine dayanarak eylem yapmışlardır.  Örnek İsrail’in 1981’de Iraq nükleer reaktörünü bombalaması ve ABD’nin İran yolcu uçağını 1988’de körfezde  düşürmesi. Ancak çok sayıda devlet beklentisel, ileriye yönelik (anticipatory) meşru müdafaayı reddetmiştir. UAD ne Nikaragua ne de Kongo davalarında bu hususta bir yorum getirmeye yanaşmamıştır. 118 Bağlantısız devletler grubu 2005 Dünya Zirvesinde bu tür (anticipatory) meşru müdafaaya karşı oldukları için, sonuç belgesi bu meseleyi içermemiştir. Pek çok sayıda devlete göre, 51. Maddenin lafzi düzenlemesi hiç bir önsel, beklentisel veya önleyici müdafaa saldırısını meşru kılmaz.

6. Türk istihbarat servisi MİT, nükleer başlığın Suriye tarafından Türkiye'nin içerisine atıldığı ama çok eski ve paslı olduğu için patlamadığını ve buna rağmen düştüğü evin enkazında dört kişilik bir masum ailenin ölmesine neden olduğunu bildirmiştir. Türkiye, vuku bulan bu olaya karşı Suriye'ye karşı meşru müdafaa halinde silahlı saldırı düzenleyerek,

(i) Suriye'yi işgal etmek ve

(ii) Bashar al-Assad rejimini devirmek istemektedir.

            Burada Türkiye’ye karşı bir saldırı eylemi vuku bulmuş ve ‘can ve mal kaybına’ neden olmuştur. Saldırının Suriye tarafından yapıldığı iddia edilmektedir. BM Şartının 51. Maddesi altında, Türkiye böyle haksız bir saldırıyı def’etmek üzere meşru müdafaa içerisinde uygun olan karşı tedbirleri almaya hakkına sahiptir. Ancak teamüli meşru müdafaaya uygulanan unsurların, 51. Madde içerisinde bulunduğu ve alınacak karşı tedbirlerin meşruiyetinin şartlarını teşkil ettiği kabul edilir. Bunlar (i) aciliyet, (ii) zaruret (gereklilik) ve (iii) orantılılıktır. Dolayısıyla Türkiye, bu şartlara tabi olarak, meşru müdafaa halinde Suriye’ye karşı silahlı kuvvet kullanabilir.

è Suriye’yi işgal amacı: Hukuka aykırı saldırıya karşı alınacak silahlı tedbir savunma amaçlı olmalıdır. Bu ise, haksız saldırı karşı makul oranda bir müdafaa eylemi kullanılmasını gerektirir. Olayımızda patlamayan bir nükleer başlığın Türkiye’ye verdiği zarar ve zahiyat ile, Türkiye’nin meşru müdafaa içerisinde Suriye’nin ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığına karşı bir silahlı saldırı düzenleyerek işgal etmesi arasında orantılılık yoktur. 51. Madde orantılılık ilkesine açık atıfta bulunmamıştır ama bir meşruiyet unsuru olduğu teamül hukukunda tanınmıştır. UAD 1986 Nikaragua Davası kararı. O halde Türkiye'nin Suriye'yi işgal etmesi meşru müdafaanın amacını aşar ve saldırı suçu haline gelebilir.

è Al Assad rejimini değiştirmek amacı: Bağımsız devletler egemen eşittir. Müdahale etmemek prensibi uluslararası teamül hukukunun en temel ilkesidir ve devletlerin ülkesel egemenliği prensibine dayanır. Her devlet, egemenliğinden kaynaklanan bütün meselelerde serbest davranmak hakkına sahiptir. Bu meseleler siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel meseleler ile dış politikasını belirlemeyi içerir (1986 Nikaragua Davası). Hiçbir devlet bir başka devletin iç işlerinde bu tür meselelerine karışamaz. Bir devletin egemenlik yetkileri içerisinde bulunan bu hususlara bir başka devletin kuvvet veya silahlı zorlama yolu ile müdahale etmesi uluslararası hukuka aykırıdır ve uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının ihlalidir (2(4). Madde). Dolayısı ile, rejim değişikliği uluslararası hukuka aykırıdır. Türkiye'nin, Al Assad rejimini dışardan kuvvet kullanılarak veya tehdidi ile değiştirmeye yönelik hiç bir eylemi meşru müdafaa altında haklı gösterilemez ve saldırı suçunu teşkil edebilir. Örnekler ABD, İngiltere ve müttefiklerinin Afganistan, Irak ve Libya’ya saldırısı