2013 Bahar Milletlerarası Hukuk-II BÜTÜNLEME Sınavı Model Cevaplar

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2012-2013 Akademik Yılı MİLLETLERARASI HUKUK – II:

Bahar Yarıyıl Sonu BÜTÜNLEME Sınav Soruları 26 Haziran 2013, 11:00-12:45

1.) Uluslararası Adalet Divanın yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir? Örnekler ile tanımlayınız. (10 p)

MODEL CEVAP: UAD'nın yetkisinin dayandığı esaslar iki türlüdür: a. Devletler arasındaki uyuşmazlıklara bakma kapasitesi + b. Tavsiye niteliğinde kararlar verme kapasitesi

a. Çekişmeli davalardaki yetkinin esasları nelerdir?

UAD Statüsüne göre, sadece devletler Divan önünde çekişmeli davaların tarafı olabilir ve Divan'nın bu tür davalardaki yetkisi ilgili devletlerin rızasına tabidir.

Rıza Prensibi: UAD'nın önüne gelen bir davaya karışan bütün devletlerin rızası gerekir, yoksa Divan'ın karar verme yetkisi de yoktur. Teamül kuralı olarak teyidi için 1923 tarihli Doğu Carelia davasında UDAD'nın tavsiye kararı.

UAD Statüsünün 36 (1). md göre, UAD yetkisi, davaya taraf olan devletlerin rızasına dayanır. Demokratik Kongo Cumhuriyeti ve Rwanda arasındaki 2006 tarihli Kongo Ülkesindeki Silahlı Faaliyetler davasında, UAD yetkisinin daima davaya taraf olacak devletlerin yetkisine dayanması gerektiğini söylemiştir.

aa. Rızanın ifade edilme yolları nelerdir?

1. Tahkimname: Uyuşmazlığa taraf olan devletler arasında yapılan bir hususi anlaşma ile uyuşmazlıklarını Divan'ın yetkisine sunmalarıdır. Bu hususi anlaşmaya compromis denir.

2. Yetki maddesi (tahkim kaydı): Bir uluslararası andlaşmada bulunan yetki maddesi (compromissory clause) ile, eğer andlaşmanın uygulanması veya yorumundan ötürü bir ihtilafın vuku bulması halinde, ihtilafa taraf devletin tek taraflı olarak bunu UAD'na sunması ve diğer sözleşmeci devletlerin bu zorunlu yetkiyi (andlaşma hükmü) ile kabul etmiş olmasıdır. Bu modern çok taraflı andlaşmalarda yaygın bir çözüm yöntemidir. Örneğin, Bosna Herzeg ve Yugoslavya arasındaki 1996 Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması davasında, UAD'nin yetkisi 1948 Soykırım Sözleşmesinin IX. md'sine dayandırılmıştır.

3. Forum Prorogatum İlkesi: Divan önünde tek taraflı başvuru ile açılmış bir davada, davalı devletin açık veya üstükapalı (zımni) olarak rızasını vererek Divanın yetkisini sonradan (dava açıldıktan sonra) tanımasıdır. Bu eylem, işlem veya beyanla olabilir. Davalı devletin, sadece Divanın yetkisine itiraz etmemiş olması yetmez ama gerçek bir rızanın olması gerekir. Bu durum divanın içtihatlarında çok ender görülür: 1927 Filistin Mavrommatis Imtiyazları davası, 1928 Polonya'nın Yukarı Silesia'da Azınlık Hakları davası ve 1948 Korfu Boğazı davası var olan üç örnektir.

4. Zorunlu yetki (optional clause): UAD Statüsünün 36(2)&(3). md'si uyarınca Divan'ın yetkisinin ihtiyari beyanla kabul edilmesi durumudur. Bu durumda bir hususi anlaşma yapılmasına gerek kalmadan Divan'ın yetkisi ipso facto zorunlu olarak aşağıdaki durumları içeren bütün hukuki uyuşmazlıklar bakımından tanınmıştır:

* bir andlaşmanın yorumlanması

* bir uluslarası hukuk meselesi

* bir uluslararası yükümlülüğün ihlalini oluşturan herhangi bir olayın varlığı

* bir uluslararası yükümlülüğün ihlali için yapılması gereken tamirin niteliği ve kapsamı

Devletler, Divan'ın yetkisini tanıdıklarına ilişkin tek taraflı beyanlarını BM Genel Sekreterliğine verirler. Bu güne kadar 66 devlet bunu yapmıştır ve aralarında İngiltere dışında başka bir Güvenlik Konseyi daimi üyesi yoktur.

Bu beyanın hukuki etkisi,

* Her ne kadar beyan tek taraflı ise de, Divan'ın yetkisini böyle bir ihtiyari beyanla kabul eden devletler arasında iki taraflı bir ilişki doğurur.

* Divan bir kez davayı ele aldıktan sonra, beyanın geri çekilmesi davayı sona erdirmez.

* Karşılıklılık ilkesi: Divan'ın zorunlu yetkisini kabul bir devlet, bunu sadece aynı yükümlülüğü kabul eden diğer devletler ile ilişkileri bakımından sınırlı olarak yapmıştır. 36(3). md'e göre, ilgili devletler beyanlara çekince koyup koymamak kadar, hem yetkiyi tanımanın karşılıklılığı ve hem de zaman boyutu bakımından istedikleri çekinceyi koymakta serbestirler.

b. UAD'nın Tavsiye Niteliğinde Karar Verme Yetkisi

96(1). md uyarınca, BM Genel Kurulu ve Güvenlik Konseyi UAD'na tavsiye niteliğinde görüş sorabilirler.

96(2). md uyarınca, BM'in diğer organları ve özel teşkilleri aynı şeyi BM Genel Kurulu tarafından kendilerine verilen yetkiyle yapabilirler.

Yakın geçmişteki en önemli iki örnek, 2004 tarihli İsrail tarafından İşgal Altındaki Filistin Topraklarında Duvar İnşa Edilmesinin Hukuki Sonuçları Davası ve 1996 tarihli Nükleer Silahların Kullanılması ve Tehditinin Hukuka Uygunluğu Davasıdır.

Unutulmaması gereken, UAD'nin yetkisi herhangi bir uyuşmazlığı çözmek değil ama sadece kendisine sorulan soru hakkında hukuki mütalaa vermektir. Bu yüzden talepleri her zaman red etmek hakkına sahiptir.

2.) A devleti, komşu B devletinde üstlenen bir uluslararası uyuşturucu kartelinin kaçakçılığına maruz kalmıştır. A devletinin güvenlik güçleri, kartelin uyuşturucu madde üretim tesislerini imha etmek üzere, rızasının hilafına B devletine girmişlerdir. B devleti derhal meseleyi BM Güvenlik Konseyine götürür ve Güvenlik Konseyinden bozulan uluslararası barış ve güvenliğin yeniden tesisi için müdahale etmesi ister.

Güvenlik Konseyinin alması beklenen tedbirler nelerdir? Örnekler ile açıklayınız. (15 p)

MODEL CEVAP: BM Güvenlik Konseyinin önüne iki devlet arasında silahlı çatışma durumu gelmiştir. Olayda A devleti, uluslararası kaçakçılık yapan bir kartelin uyuşturucu madde üretim tesislerini yok etmek için güvenlik kuvvetlerini B devleti ülkesi içerisine göndermiştir. Burada Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenliği temin etmekteki rolü sorulmaktadır.

Güvenlik Konseyi için ilk yapılması gereken, mevcut durumun barışı tehdit eden, barışı bozan veya saldırı fiilini oluşturan bir durum olup olmadığını BM Şartının 39. md'si altında tespit etmekdir.

Bu üç kategori içerisinde barışın tehdit edilip edilmediğinin tespiti, Güvenlik Konseyi tarafından uygulamada en sık başvurulan yöntemdir. Çünkü hukuki tanımlamaya en az elverişli ve dolayısıyla en çok siyasi esneklik içeren tespit şeklidir. Güvenlik Konseyi sadece uluslararası barışı değil ama bölgesel barışı tehdit eden pek çok durumu bu kategoride değerlendirmiştir; öyle ki bazı devletlerin içerisinde meydana gelen sivil ve hatta sosyal ayaklanmaları barışın tehditi olarak görmüştür. Örneğin, Somalya'daki iç savaş hakkındaki 1991 kararı, Haiti'de demokratik yollarla seçilen hükümete karşı tehdit hakkındaki 1993 kararı ve Sudan'nın Darfur eyaletindeki iç karışıklıklar hakkındaki 2004 kararı. Özellikle 11 Eylül 2001 tarihinden sonra bütün terör eylemlerini her şekilde uluslararası barışın tehditi olarak tanımlamıştır. Hatta Kuzey Kore'nin nükleer denemelerini ve uzun menzilli füze faaliyetlerini 2009 tarihli bir kararında uluslararası barış ve güvenliğe tehdit olarak görmüştür.

Buna karşılık sadece dört olayda uluslararası barışın bozulduğuna karar vermiştir: Kuzey Kore'nin Güney Kore'yi işgal ettiğine ilişkin 1950 tarihli kararı, Irak'ın Iran'ı işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı, Arjantin'in İngiliz Falkland Adalarını işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı ve Irak'ın Kuwait'i işgal ettiğine ilişkin 1990 kararıdır.

Durumun saldırı fiilini teşkil etmesinin tespitinde BM Genel Kurulunda 1974'de kabul edilen 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı yol gösterse bile, bu tanım meselesi uluslararası suç oluşturduğu için fevkalade tartışmalıdır. Bu yüzden Güvenlik Konseyi şimdiye kadar sadece üç devleti saldırgan ilan etmiştir: Israil, Güney Afrika ve Rhodesia.

Bu tespiti yaptıktan sonra, durumun vahametine göre,

ya BM Şartının 7. bölümü altında bir tavsiyede bulunmadan veya tedbir kararı almadan önce, 40. md uyarınca durumun kötüleşmesini önlemek üzere geçici tedbirlere karar verebilir; ki bunlar genellikle ateşkes ve geri çekilmedir;

ya da 41 ve 42. md'ler altında uluslararası bariş ve güvenliğin korunmasına ilişkin ne tür tavsiyelerde bulunacağına veya hangi tedbirleri alacağına karar verir.

41. md ile Güvenlik Konseyi, silahlı kuvvet kullanmayı içermeyen tedbirlerin üye devletler tarafından uygulanmasına karar verebilir. Bunlar kısmen tamamen ekonomik ilişkilerin kesilmesi, demir yolu, deniz yolu, posta, telgraf, radio, ve diğer iletişim ile diplomatik ilişkilerin kesilmesi olabilir. Örneğin soğuk savaş döneminde 1966 Rhodesia'ya karşı alınan tedbirler ve 1977'de Güney Afrika Cumhuriyeti'ne karşı alınan tedbirler. Veya yakın zamanda Irak, Yugoslavya, Liberya, Sierra Leone, Iran ve Kuzey Kore'ye uygulanan ekonomik yaptırım ve ambargolar.

Eger bu seviyede tedbirler başarısız olursa, bu durumda 42. md altında uluslararası barış ve güvenliğin korunmasını sağlamak için, hava, deniz veya kara güçleri kullanmak suretiyle her türlü gerekli tedbirleri alabilir. Bu tür tedbirler, üye devletlerin hava, deniz ve kara kuvvetlerinin albuka ve diğer operasyonlarını da içerir. Gerçekte bu hükmün lafzen kullanılması 7. Bölüm altında BM ordusunu gerektirdiği için, örneğin bir Kore savaşı (1950) veya Irak'a karşı Körfez savaşı (1990), Güvenlik Konseyinin bu madde ile bir veya bir grup devlete yetki vermesiyle olmuştur. Soğuk savaş sonrası uygulamalarında NATO, Afrika Birliği, Amerikan Devletleri Örgütü gibi bölgesel örgüleri de 7. Bölüm uyarınca yetkilendirdiği görülmektedir.

BM daimi ordusunun kurulamaması yüzünden, bu husustaki olağan uygulama uyuşmazlığa taraf olan olan A ve B devletlerini BM Barış Gücü bulundurmaya ikna etmek olurdu. Bu bakımdan barış gücü, Kıbrıs ve Kongo gibi ihtilaflarda başarıyla kullanılmıştır.

3.) X devletinin açık denizlere kıyısı vardır ve deniz ülkesine sahiptir.

Deniz ülkesi nedir? Genişliği ve sınırları nasıl belirlenir? Hukuki statüsünün tabi olduğu rejim nedir? (15 p)

MODEL CEVAP: Devletin deniz ülkesi, coğrafi bakımdan bir bütün olan denizin kıyıya bitişik kesimidir. Devletin deniz ülkesi, kara ülkesinin kıyısından itibaren karasularının dış sınırına kadar olan deniz kesimlerini içerir. Bu deniz kesimlerine iç sular ve karasularının yanında, takımada suları ve boğazlar da dahildir.

Devletin deniz ülkesinin sınırları ve deniz kesimlerinin hukuki statüsü uluslararası teamül hukuku ile bir dizi andlaşmalar ile oluşturulan rejime tabidir. Bunlar 1958 Cenevre Sözleşmeleridir: Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi, Kıta Sahanlığı Sözleşmesi, Açık Denizler Sözleşmesi, ve Açık Denizlerde Balıkçılık ve Canlı Kaynakların Korunmasına dair Sözleşmedir. Cenevre sözleşmeleri, Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı sonunda imzalanan 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ile yenilenmiştir.

*İç sular, karasularının iç sınırı ile kara ülkesi arasında kalan deniz kesimidir. Karasularının iç sınırı yani iç suların bittiği yer, ‘esas hat’ ile belirlenir. Esas hattın berisindeki kara ülkesi kıyısına bakan deniz kesimi iç sular; ötesinde açık denize doğru uzanan kesimleri ise karasularıdır.

Kara ülkesi sahillerinin düz olduğu hallerde, esas hat (taban çizgisi) kıyının suların en çok çekildiği noktasından geçer. Kıyının fazla girintili çıkıntılı ve parçalanmış olduğu veya kıyının hemen yakınında adalar, sığlıklar veya kayalar bulunduğu hallerde, kıyının uygun noktalarını birleştiren ‘düz hatlar’ esas alınarak saptanır.

İç sular kara ülkesinin deniz ülkesindeki bütünleşmiş uzantısıdır ve hukuki rejimi devletin kara ülkesine tabidir: devlet kara ülkesinde sahip olduğu tam ve münhasır egemenliğe sahiptir ve kara ülkesindeki yetkilerini aynı şekilde kullanır. Bunun  tek istisnası, ciddi tehlike veya zaruret halinde iç sularda sığınma arayan gemilere verilen haktır.

**Karasularının genişliği hususunda 3 milden 200 mile kadar uzanan talepler tartışmalar yaratmıştır. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde devletlerin kendi karasularının genişliğini esas hatlardan itibaren 12 deniz miline kadar saptama hakkını kabul etmiştir. Ancak bu azami genişliktir ve kıyıları yanyana ve karşı karşıya olan devletler arasında karşılıklı anlaşma ve belli kurallar çerçevesinde sınırlandırmayı gerektirir.

Sahil devletinin karasuları üzerinde egemenliği, deniz yatağı, yer altı ve üstü ile üzerindeki hava sahasına teşmil eder. Ancak sahil devletinin yetkileri tam ve münhasır değildir, uluslararası teamül hukukunda deniz ulaşımının serbest ve kesintisiz olması amacıyla, yabancı gemilerin zararsız geçiş hakkına tabidir. Karasularından geçiş, kıyı devletinin barışına, hukuk düzenine ve güvenliğine halel getirmediği takdirde zararsızdır. Kıyı devleti zararsız olmayan geçişi ertelemek hakkına sahiptir.

Karasularının bir parçasını oluşturan boğazlardan uluslararası ulaşım serbestliğini temin edebilmek için ise, bütün gemiler ve uçakların transit geçiş hakkına sahip olduğu kabul edilir. Transit geçişin zararsız olması şartı yoktur ama sürekli ve çabuk olması gerekir.

4.) Y devleti, komşusu Z devletindeki ayaklanmayı fırsat sayarak, saldırmıştır. Uluslararası toplum bunu saldırı suçu olarak görmekte ve faillerinin bireysel cezai sorumluluk ile uluslararası yargıya tabi olacağını iddia etmektedir.

Saldırı suçunun bir uluslararası suç olarak (tarihsel ve güncel) hukuki dayanağını açıklayınız. (10 p)

Saldırı uluslararası ceza hukukunda tartışmalı bir suçtur. Saldırının uluslararası teamül hukukunda suç olarak tanımlandığı iddia edilir.

Ancak ilk defa İkinci Dünya Savaşından sonra, Nuremberg Uluslararası Askeri Mahkemesi önünde "barışa karşı suçlar" olarak yargılanmıştır. Nuremberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsünün 6 (a). md'de barışa karşı suçları, 'saldırı savaşını planlama, hazırlama, başlatma veya icra etmek ya da burada bahsedilen fiillerden herhangi birinin gerçekleşmesi amacıyla müşterek bir plan ve ya tertibe katılmak' olarak ifade edilmiştir.

Benzeri hükümler Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsünün 5 (a). md ile, Kontrol Konseyi Düzenleme No. 10'da yer almıştır. Ancak İkinci Dünya Savaşından önce, 1928 Kellogg-Briand Paktı savunma amaçlı olmayan kuvvet kullanmayı hukuka aykırı ilan etmiş ise de, bu ihlalin cezai sorumluluğu içerdiğini söylemek mümkün değildir.

Ne Nuremberg ne Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüleri, ne de Kontrol Konseyi Düzenleme No. 10 saldırı suçunun doğrudan tanımını yapmıştır. 1950'lerde bir daimi uluslararası ceza mahkemesi düşüncesi ilk ortaya atıldığı zaman saldırının tanımı en önemli uyuşmezlık konusu oldu. Bu durum BM Genel Kurul 1974 tarih ve 3314 sayılı Kararı ile saldırının tanımı yapılana kadar böyle idi. Ancak bu tanım saldırı suçu için yapılmış bir tanım değildir. Yaygın olarak kabul edilen bir tanım da olmamıştır.

Yakın zamanda ise, ne Eski Yugoslavya ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemelerinin, ne de Sierra Leone için Özel Mahkemenin saldırı suçu üzerinde yetkisi vardır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi için Roma Statüsü ise, 5 (1). mad'de saldırı suçu üzerinde yetkisi bulunduğunu göstermektedir. Ama 5(1). md'nin verdiği yetkiyi, 5(2). md saldırı suçunun yapılması şartına bağlamıştır. Bu bakımdan, saldırı suçu 2010 tarihli Roma Statüsünü Gözden Geçirme Konferansında alınan bir karar ile, 8(bis) md'de tanımlamıştır. Bu tanım zaten tartışmalı olan ve uygulamada kabul görmemiş olan 1974 tarihli BM Genel Kurulunun 3314 sayılı Kararına dayandırmıştır. Uluslararası Ceza Mahkemesinin saldırı suçunun üzerindeki bu yetkisini 1 Ocak 2017'den sonra kullanabilecektir.