21 Aralık 2012 Cuma

Hukuk Fakültesi 2012-13 Güz Dönemi Milletlerarası Hukuk - I Arasınavı Cevap Anahtarı 18 Kasım 2012


ERÜ HUKUK FAKÜLTESİ
2012-2013 Akademik Yılı Milletlerarası Kamu Hukuku – I:
Güz Semesteri Arasınavı Cevap Anahtarı 18 Kasım 2012

SORU 1: "Divan bir kuralın teamül (örf ve adet) olabilmesi için, buna delalet eden uygulamanın kural ile kesin, tam ve sıkı bir uyum içerisinde bulunması gerektiğini düşünmemektedir. Teamül kurallarının varlığını çıkartabilmek için, Divan devletlerin davranışlarının bu tür kurallar ile genelde tutarlı olması lüzumunu yeterli görmektedir." Tartışınız.
BM Uluslararası Adalet Divanı'nın Nikaragua ve ABD arasında Nikaragua Ülkesinde ve Buna karşı Askeri ve Yarı Askeri Faaliyetler Davası (27 Haziran 1986) Kararından alıntı
Cevap Planı:

* Teamülün uluslararası hukukun kaynaklarından biri olarak tanımı
* Teamülün oluşmasında devletlerin uygulamasının anlam ve önemi
* Uluslararası teamül hukukunun açıklığa kavuşturulmasında UAD içtihatlarının rolü ve bu içtihat hukukunda devlet uygulamalarının tanımlanması
* Israrlı itirazcı devletin rölü


* Teamül (örf ve adet) uluslararası hukukun kaynaklarından biridir. Nitekim Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsünün 38(1)(b). maddesi, ‘İşlevi kendisine sunulan uyuşmazlıklar hakkında uluslararası hukuka uygun olarak karar vermek olan Divan, uluslararası teamülü hukuk olarak kabul edilen bir genel uygulamanın delili olarak uygulayacaktır’, der.
Uluslararası teamülün tanımında iki unsur vardır: i. genel uygulama ve ii. hukuk olarak kabul edilen bir uygulama. Bunların ilki ‘devletlerin uygulaması’dır; ikincisi ise, ‘opinio juris sive necessitatis’dir.
UAD’nin 1986 Nikaragua Kararından bu alıntı ‘devletlerin uygulaması’na ilişkindir. Buna uluslararası teamül hukukunun tanımındaki objektif unsur veya maddi unsur denir ve ‘hukuk olarak kabul edilen’ ifadesindeki subjektif unsur veya manevi unsurdan farklıdır.

* Devletlerin uygulaması, bir andlaşma veya sözleşme şeklinde tedvin edilmemiş olan uluslararası hukukta bir hukuk kuralının veya prensibinin dayanağını teşkil eder. Bir devletin belli bir meselede nasıl davrandığı diğer devletlerin benzeri bir meseledeki davranış tarzı ile uyum içerisinde ise ve bu şekilde davranmak hususunda bir hukuki zorunluluk hissettikleri için (opinio juris) böyle bir uygulama içerisine girmişler ise, bu durum bir hukuk kuralının ortaya çıkmasına yol açabilir.
Devletin uygulaması andlaşmalar ve diplomatik yazışmalar gibi fiziksel eylemler, iddialar, beyanlar, ulusal hukuklar, ulusal yargı kararları ve ihmallerden oluşur.
Burada ortaya çıkan ilk sorun, ihmal veya hareketsizliğin teamül hukukuna sebep olup olmayacağıdır. Buna devletin uygulamasının niteliği (kalitesi) meselesi de denebilir. Bazı yazarlar sadece pozitif eylem ve işlemlerin devletin uygulamasını oluşturacağını söylerken; diğer bazı yazarlar ise, sesizlik veya hareketsizliğinde zımni kabul anlamına geleceğini öne sürmüşlerdir, çünkü devletler çok ender açıkca bir kurala rıza (opino juris) gösterirler.
Bir başka sorun ise, nicelik meselesidir. Bu neyin uluslararası teamül hukuku kuralı teşkil ettiğinin tespiti edilmesidir. Divan’ın çeşitli davalarda Statü’deki tanımı açıklamaya ve genişletmeye yönelik çabaları önemlidir.
Doktrinde tartışılan devletlerin uygulamasının maddi (objektif) unsurlar olan, uygulamanın i. süresi, ii. genelliği ve iii. tutarlığı ve yeknesaklığı (uyumluluğu) arasındaki ilişkidir.
[Aslında Statü’deki bu belirsiz tanım, Uluslararası Daimi Adalet Divanının 1927 tarihli Lotus-Bozkurt kararındaki uluslararası teamül hukukunun, hukuk prensiplerinin ifadesi olarak genellikle kabul edilen örf ve adet şeklinde tanımlanmasına dayanmaktadır. Savaş sonrası UAD içtihatlarında bu tanıma iki unsuru, ‘devletin  uygulaması’ ve ‘opinio juris’ olarak kesinlik kazandırmaya çalışmıştır. Ne var ki, Divan kararları ne kadar ve ne tür bir uygulamanın yeterli olacağı hususunda tutarlı değildir.]

Nikaragua kararından alıntı içtihat hukukundaki bu bölünmeye işaret etmektedir. Böylece nicelik meselesinde iki farklı görüş vardır:
1.   Devletlerin uygulaması fiilen yeknesak (tekdüze) olmalıdır. (Bu görüş için bkz 1950 Kolombiya ile Peru arasındaki Sığınma davası, 1951 İngiltere ile Norveç arasındaki Balıkçılık davası, 1974 İngiltere ile İzlanda arasındaki Balıkcılık Yetkisi davası)
2.   Uygulamanın yeknesak (tekdüze) olması gerekmez, genel olması yeterlidir. (Bu görüş için bkz 1986 Nikaragua kararı: genel olarak kuralla uyumlu olmak yeterlidir, kural ile tutarlı olmayan münferit olaylar yeni bir kuralın oluşumunun işareti değil ama mevcut kuraldan münferit sapmalardır.)
Bu ikinci görüş münferit sapmalar yolu ile itiraz eden devletlere imkan tanımaktadır. Böylece uygulamanın daha az devletlerden kaynaklanması mümkündür, özellikle böyle bir uluslararası teamül hukukunun oluşumunda menfaate sahip olan devletlerin (menfaatleri özellikle etkilenen devletler) uygulaması tutarlılık ve yeknesaklığı tazmin eder.

* Uluslararası içtihatlar hukuku kesin bir çözüm getirmemektedir:
1950 Sığınma davası: başvurulan kuralının sözkonusu devletler tarafından uygulanan tutarlı ve yeknesak bir örf ve adete uygun olması gerektiğini söylemiştir.
1951 Anglo-Norveç Balıkçılık davası: teamülün tutarlı ve yeterince uzun bir uygulama ile oluşabileceğini ifade etmiştir.
1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı davası: menfaatleri özellikle etkilenen devletlerin uygulamasınında dahil olduğu devlet uygulamalarının hem yaygın ve hem de fiilen yeknesak olması gerektiğini kabul etmiştir.
1974 Balıkçılık Yetkisi davası: devlet uygulamalarının ortak, tutarlı ve uyumlu olması gerektiğini öngörmüştür.
1986 Nikaragua kararı ise, bu ‘yerleşmiş, yaygın ve tutarlı uygulama’ formulünden ayrılarak, daha genel bir tutarlılığı içeren genelleştirilmiş bir beyanı ileri sürmüştür.
Ancak 1996 tarihli Nükleer Silahların Hukuka Uygunluğu davasındaki tavsiye kararında UAD, nükleer silahların hukuka aykırı olduğunu ilan eden yıllık genel Kurul kararlarına itirazda bulunan nükleer silahlara sahip olan ufak sayıda azınlık devletlerinin olması gerçeği, uluslararası teamül hukuku kuralının olmadığı sonucunu doğurur. Bu da Divan’ın Sığınma ve Balıkçılık Yetkisi davalarındaki ‘devletlerin uygulamasının uyumlu ve tezdüze olması’ gerektiği formülüne geri döndüğüne işaret eder.

* Öte yandan Nikaragua doktrini kabul edilecek olursa, bir başka tartışma bu uygulamaya itiraz eden devletler hususunda ortaya çıkar. Ancak uluslararası teamül kuralına muhalefet eden devletin durumunu tanımlayabilmek zordur. Eğer bir devlet uluslararası teamül hukuku kuralının oluşumuna baştan beri itiraz etmişse, artık onun uygulanması ile bağlı değildir. Eğer bir kural sonunda teamül statüsü kazanmışsa, başından beri sürekli ve ısrarla itiraz eden devletler hariç, diğer bütün devletleri bağlayacaktır. 1951 Anglo-Norveç Balıkçılık davasında, Norveç’in sahil çizgisi sınırlaması kurallarına ısrarla itiraz etmesi buna örnek olarak gösterilir. Ama bunun için ısrarlı itirazcı devletin, i. itirazı henüz kuralın oluşumu evresinin başından itibaren yapılmalı, ii. açıkça yapılmalı, iii. tutarlı bir şekilde yapılmalıdır ve iv. bu itirazın varlığını ispat etmek külfeti itirazcı devletin üzerindedir.

SORU 2: 1996 yılında İmperya'nın eski kolonisi olan Arkadya uzun bir ulusal kurtuluş mücadelesinden sonra bağımsızlığını kazanmıştır. Arkadya'nın yeni dışişleri bakanı aşağıdaki konularda hukuki görüşünüzü sormaktadır:
a. İmperya tarafından 1982'de yapılan bir andaşma ile, Arkadya'nın koloni rejimi altında olan ülkesinin önemli bir kısmı, komşu devlet Sindarya'ya Arkadya Kurtuluş Cephesi'ne karşı askeri yardımda bulunması karşılığında devredilmiştir. Arkadya'nın, eğer varsa, 1982'de İmperya ve Sindarya arasında yapılan andaşma dolayısı ile yükümlülüğü nedir?
b. Arkadya BM Uyuşmazlıkların Zorunlu Halli Sözleşmesine taraf olmak istemektedir. Ancak Arkadya'nın bağımsızlığına ilişkin meseleler hususunda İmperya ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları hariç tutmak için çekince koymak düşüncesindedir.
Cevap Planı:

a. Self-determination ve olaya uygulanması
b. Çekince, 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ve Arkadya'nın İmperya'ya halef olması yüzünden 1978 Viyana Devletlerin Andlaşmalara Halefiyeti Sözleşmesi


a. Arkadya, İmperya’nın eski kolonisidir ve halkı ulusal kurtuluş mücadelesi ile self-determinasyon hakkını kullanarak kolonilikten kurtulmuş ve kendi siyasi geleceğini bağımsız bir devlet olmak şeklinde belirlemiştir. Self-determinasyon hakkının uluslararası hukukun bir amir kuralı (buyruk kuralı – jus cogens kuralı) olduğu tartışmalıdır ama kolonilik rejimlerinden bağımsız kazanma kapsamında bir uluslararası hukuk prensibi olarak varlığında görüş birliği vardır. [BM Şartı 1(2). md ve 55. md; 1966 BM Insan Hakları Misakları; UAD 1971 Namibia Tavsiye Kararı ve 1975 Batı Sahra Tavsiye Kararı vs…]

Self-determinasyon doktrini mevcut koloni sınırları içerisindeki sömürge altındaki halkların bağımsızlıklarını kazanmaları amacıyla önerilmiştir. O halde Arkadya’nın koloni rejimi altındaki ülkesi topraklarını devreden İmperya ile Sindarya arasındaki bu 1982 Andlaşması Arkadya halkının self-determinasyon hakkını ihlal eden bir görünümdedir. Çünkü toprak devri karşılığında, Sindarya’dan Arkadya Ulusal Kurtuluş Cephesini bastırmaya yönelik askeri yardım alınmıştır.

Öte yandan, anlaşma ile ülke devir işlemi uluslararası hukuka aykırı değildir. (Özellikle self determinasyon hakkının bir ifadesi olarak…) Ama burada durum farklıdır: Arkadya ülkesinin önemli bir kısmı, bir koloni gücü olan İmperya tarafından, Arkadya nüfusunun rızası alınmadan devredilmiştir.

Sonuç olarak, eğer self-determinasyon hakkı koloni sömürüsünden bağımsızlığı kazanma kapsamında bir jus cogens kuralı olarak kabul edilirse, o zaman 1982 Ülke Devri Andlaşması jus cogans kuralını ihlal ettiği için hükümsüz sayılacaktır. Andlaşma yoklukla batıl adledilmelidir.

b. Uluslararası hukukta andlaşmalara çekince koymak mümkündür. 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS)çekinceyi tanımlamıştır: bir devlet beyanı ile, taraf olacağı bir andlaşmanın kendine uygulanmasında, belli hükümlerin hukuki etkisini değiştirebilir veya kaldırabilir.

UAD 1951 tarihli Soykırım Sözleşmesine Çekinceler davasında, sözleşmenin konu ve amacıyla uyumlu çekinceler koyan bir devletin sözleşmeye taraf olabileceğini öngörmüştür. Bu karara göre, hangi çekincenin andlaşmanın konu ve amacına uygun sayılacağı her bir duruma bağlıdır. Sonuçta çekince koyan bir devlet, bunu kabul eden bazı devletlerin gözünde andlaşmanın tarafı olarak kalırken, kabul etmeyenler bakımından taraf olmayacaktır. 1969 VAHS 19-21. maddeler Divan’nın Soykırım Sözleşmesi kararını takip eden bir düzenlemeyi içerir.

Arkadya uluslararası hukukta İmperya’nın ülkesine halef olarak görülecektir. Buradaki standart kural, yeni bağımsız devletlerin eski egemen veya sömürgeci koloni güçleri tarafından kendileri hesabına yapılan andlaşmaları ile bağlı olmayacaklarıdır (temiz bir sayfa ile başlangıç prensibi). Bu ilke 1978 Devletin Andlaşmalara Halefiyeti hakkında Viyana Sözleşmesinde benimsenmiştir. Ancak bunun sınırlar konusunda bir istisnası vardır: yeni devletler eski ülkesel sınır andlaşmaları bağlı olacaklardır (uti possidetis juris). (1978 Viyana Sözleşmesi 11 ve 12. maddeler). Mevcut koloni sınırlarına saygı (uti possidetis) ilkesinin halkların self-determinasyon hakkının ortaya çıkışından etkilenmediği kabul edilmiştir. (Burkina Faso ile Mali arasındaki Sınır Uyuşmazlığı Davası 1986).

Eğer durum böyle ise, Arkadya’nın bir jus cogens kuralı olarak self-determinasyon hakkına karşı yapılmış olan sınır değişikliği andlaşmasının geçersiz olduğunu iddia etmekten başka gerekçesi yoktur. (1969 VAHS 53 ve 64. maddeler) Bunun dışındaki arkadya’nın bağımsızlığına ilişkin meseleler hususunda İmperya ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlar için çekince kullanması tavsiye edilebilir.

SORU 3: Aşağıdaki soruları cevaplayınız:
a. Uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki teorik ilişkiyi Monist (tekçi) ve Dualist (ikici) doktrinler açısından açıklayınız.
b. Devletlerin tanınmasını kurucu ve açıklayıcı (beyan edici) teoriler açısından açıklayınız.

Bu soruya aşağıdaki ve diğer başka kaynaklardan verilebilecek bütün yanıtlar doğru olarak değerlendilecektir:
a.    *Toluner, 1973: 81 vd (bu konudaki en ayrıntılı inceleme); Aksar, 2012: 170 vd.; Pazarcı, 2011: 18 vd.; Acer & Kaya, 2010: 18 vd.; Sur, 2006: 48 vd.; Ünal, 2005: 81 vd.; Gündüz, 2009: 151 vd.
b.    Aksar, 2012: 240 vd.; Pazarcı, 2011: 343; Acer & Kaya, 2010: 92 vd.; Sur, 2006: 118; Ünal, 2005: 96.

SORU 4: Uluslararası hukuk kişiliği nedir? 

Aşağıdakilerin hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir:
1. Filistin
2. Birleşmiş Milletler
3. Radovan Karadzic, Bosna'daki Sırp Devletinin eski başkanı
4. Amnesty International, uluslararası sivil toplum örgütü

Cevap Planı:
* Uluslararası hukuk kişisi fikrinin kısaca tartışılması
* Uluslararası hukuk düzeninde taraf olma nosyonunun anlamı nedir
* Sıralanan varlıkların uluslararası hukuk kişisi sayılıp sayılmayacağı ve uluslararası hukuk düzenine ne derece katılabileceklerini tartışılması


Uluslararası hukuk kişisi, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır. Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Brownlie (2008), bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.
Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş: uluslararası hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder.
Bu görüş mamafih tartışmaya açıktır: özellikle bağımlı devletler + devlet benzeri varlıklar + uluslararası örgütler + gerçek kişiler bakımından…

1. Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş hareketidir. Eski koloni altındaki halkın özgürlük  mücadelesini temsiller. 1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana BM'de kendisini ilgilendiren konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir. FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer bir valıktır. En yakın örnek Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu Timor) 
Israel-FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.
Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesindeki cezai yargılamalar için bir devlet olarak sayılıp sayılmaması konusudur.

2. Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.
[Uluslararası Hukumetlerarası örgütün hukuk kişiliğini kazanması için
a. devletlerin sürekli birliğini temsil etmesi
b. belli amaçları yerine getirmek üzere yaratılmış olması
c. idari organları olması
d. kendi üye devletlerinin egemenlik yetkilerinden bağımsız bazı yetkileri icra edebilmesi
f. bu yetkilerin uluslararası seviyede uygulanabilir olması gerekir ve münhasıran üye devletlerin ulusal sistemiyle sınırlı olmaması gerekir.

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliğinin tesis edilebilmesine mahsus faktörler:
a. ulusal hukuk sistemleri içerisindeki statüleri: BM Şartı 104. md.
üye devletlerin hukuk sistemleri içerisinde hukuk kişiliğine sahip olmalı ve bu statüden yararlanabilmeli
b. andlaşma akdetme yetkisi: üye olmayan devletlerle andlaşma yapma yetkisi
c. uluslararası iddia ve taleplerde bulunma kapasitesi: özellikle kurucu belgede uyuşmazlıkların halline ilişkin olarak tahkim hükümleri
d. genel yetkiler: 1949 Tavsiye Kararında, Divan örgütün bütün yetkilerini dikkate almış ve kendisine yüklenen görev ve işlevleri yerine getirmek üzere kurucu andlaşma ile üye devletler tarafından bahşedilen yetkilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini öne sürmüştür.]

3. Radovan Karadzic: Bosna’daki sözde Sırp devletinin eski başkanıdır ve uluslararası suçlardan ötürü Eski Yogoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanmıştır. Buradaki soru, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği sorusudur. Bu olasılık ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararsı hukuk ve gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları belgeleri ile korunması kadar bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir. Cezai sorumluluk alanında Radovan Karadzic’e uluslararası hukuk uygulanmıştır.

4. Amnesty International: Uluslararası sivil toplumun bir parçası olarak, hükümetler dışı bir örgüttür. Hükümetler arası bir sıfatı ve yetkisi yoktur. Ama bazı çok istisnai durumlarda hükümetler düzeyindeki uluslararası resmi görüşmelerde gözlemci olarak davet edilip, gayrı-resmi görüş sunmalarına izin verilmiştir. Örneğin uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasına ilişkin Roma konferansına gözlemci olarak katılmalarına izin verilmiştir. Ancak bunların uluslararası kişiliği yoktur ve uluslararası yargı kurumları önünde konu olabilecek her hangi bir uluslararası hak veya borçlara sahip değildirler.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder