Avrupa Birliği Özel (maddi) Hukuku 2014 Bahar Yarıyıl BÜTÜNLEME Sınavı ÇÖZÜM Önerileri

TC İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2013-2014 Akademik Yılı AVRUPA BİRLİĞİ ÖZEL HUKUKU

Bahar Yarıyılı BÜTÜNLEME Sınavı ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 17 Haziran 2014

1. Fransız Hükümeti aşağıdaki tedbirleri almak istemektedir:

a. AB Üyesi Doğu Avrupa devletlerine kayıtlı TIR/Kamyonların, Fransa’da neden olduğu ölümcül kazalardan ötürü, mal ithali için ülkeye girerken zorunlu araç muayenesine tabi kılınmaları ve 10 Euro karşılığında yola elverişlilik belgesi almalarını şart koşar.

ÇÖZÜM:

Kural: AB üyesi devletlerin ülkeleri arasında malların tek pazarda serbest dolaşımını sağlamak için, gümrük vergi, harç veya ücretler ile ulusal korumacılık yapılması ABİA 30. madde ile yasaklanmıştır. Bu yasağın iki unsuru vardır. i. sadece gümrük vergisi değil ama buna denk etkiye sahip olan ücretleri kapsar; ii. yasak mali nitelikteki tedbirlere ilişkindir. (1969 Sociaal Fonds Davası)

Olayda, Fransa'ya girerken TIR/kamyonların araç muayenesi için istenen €10 bedel bir gümrük vergisi değildir. Fakat ithal edilen malların sınırdan geçişi sırasında uygulanan mali nitelikte bir ücretlendirmedir ve gümrük vergisine denk etkiye sahiptir. Tıpkı gümrük vergisi gibi,  buna denk etkiye sahip koruyucu ulusal tedbirler de 30. madde yasağı içine girer.

[ABAD 1969 Komisyon v İtalya davasında gümrük vergisine denk etkiye sahip ulusal tedbirler kavramını geniş yorumlamış ve yasağı sıkı bir şekilde uygulamıştır. Böylece bu amaca yönelik her türlü dolaylı usuli araçlar da yasaktır.]

Bunun bir istisnası: eğer ücret ithalatçıya verilen hakiki bir hizmetin karşılığı ise ve ithalatçıya açık, kesin ve somut bir yarar sağlıyor ise, o zaman 30. madde yasağına giren denk etkiye sahip bir ücret sayılmaz. (1983 Komisyon v. Belçika) Bu halde ücret hizmetin gerçek masrafını yansıtmalıdır.

Ancak burada hizmet, AB üyesi Doğu Avrupa devletlerine kayıtlı araçların muayenesi için zorunlu kılınmıştır:

Zorunluluk, AB hukuku tarafından değil ama Fransa tarafından sadece Doğu Avrupa menşeli araçlar aleyhine getirilmiştir. (1988 Komisyon v Almanya) Sadece menşei Doğu Avrupa devletleri olan ithalata uygulanması zorunluluğu, ABİA 18. maddedeki milliyet esasına dayalı doğrudan ayırımcılık yasağına girer.

ABİA 36. madde uyarınca insan sağlığı ve yaşamının korunması istisnası ile hukuka aykırılık kaldırılabilir mi?  İnsan sağlığı ve yaşamına ciddi tehlike arz eden durumlarda bu mümkündür. Ancak AB üyesi bir devlette araç muayenesinden geçerek yola elverişli bulunan bütün araçların, daha sonra bir başka AB üyesi devlet tarafından trafik riski taşıdığı iddiasıyla tekrar zorunlu araç muayenesine tabi kılınmasının 36. madde altında haklı görülmesi çok zordur.

b. Fransa’da sağlıklı yaşamı teşvik etmek için, Fransız yerli malı katlanabilir bisikletler üzerindeki KDV oranını azaltarak vergi indirimi koymak ister. Ama ithal edilen bütün yarış bisikletleri üzerindeki KDV oranını korur.

ÇÖZÜM:

Kural olarak: KDV oranlarını belirlemek, hükümetin iç hukuk tasarrufudur. AB, ulusal vergi sistemlerine karışmaz.

Ancak ABİA 110. madde, yerli malların lehine koruyucu etki yaratan ve dolayısı ile ithal edilen malları dezavantajlı hale getiren bir ulusal vergi sistemini hukuka aykırı görmüştür ve yasaklamıştır. Fransa, yerli malı katlanabilir bisikletler üzerindeki KDV oranını indirerek, ithal edilen yarış bisikletleri aleyhine bir durum yaratmaktadır.

Bu durumun yasağın kapsamına girip girmediğini incelemek için, 110. madde ikiye ayrılır:  (i) benzer ürünler ve (ii) birbirine benzemeyen ama sadece birbiri ile rekabet içerisinde bulunan  ürünler.

O halde ilk soru: katlanabilir bisikletler ile yarış bisikletleri benzer ürünler midir?

Her ikisi de bir ulaşım aracıdır denebilir. Fakat ili ayrı tür bisikletin, tüketicinin farklı ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik olduğu düşünülebilir: Şöyle ki, katlanabilir bisiklet, çoğunlukla, bir yerden bir başka yere seyahat eden kişiler tarafından bir ulaşım aracı ve şekli olarak kullanılır. Oysa yarış bisikleti, sıradan halktan çok bisiklete ilgi duyanlar tarafından spor yapmak amacıyla kullanılır. Bu bakımdan benzer ürünler olarak sayılamaz.

Sonuç olarak: katlanabilir bisikletler ile yarış bisikletlerin benzer ürünler olmadığı kabul edilir ise, korumacı etki doğurmadığı sürece, farklı vergi oranı uygulamak yasak içerisine girmez.

Böyle bir korumacı etki için, ikinci soru: katlanabilir bisikletler ile yarış bisikletleri birbiri ile rekabet içerisinde midir?  Bisiklet sporunu seven biri, almak istediği yarış bisikletini aynı zamanda işe veya okula gitmek için günlük hayatla seyahat amacı ile kullanmak isteyebilir. Yine müşteri aslında günlük hayatta seyahat etmek amacıyla kullanmak üzere, çok daha hızlı olan yarış bisikletini tercih etmek isteyebilir. Her iki durumda yerli malı katlanabilir bisikletler ile, ithal edilen yarış bisikletleri arasındaki ciddi fiyat farkı müşterinin tercihini belirleyebilir.

Sonuç olarak: eğer ithal edilen yarış bisikletleri üzerindeki yüksek KDV oranı, alıcıyı daha düşük KDV'li ve dolayısıyla daha ucuz yerli malı katlanabilir bisiklet lehine bir tercihe itiyor ise, o zaman bu vergi farkından kaynaklanan bir koruma tedbiri yerli malı katlanabilir bisikletler lehine ortaya çıkmış demektir. Bu da, ABİA 110 (2). maddeye aykırı olacaktır.

Böyle olsa bile, bu KDV farkı, meşru bir amacı yerine getirmek için orantılı bir tedbir olarak haklı gösterilebilir. Buradaki meşru amaç, Fransa'da sağlıklı yaşamı teşvik etmek politikasıdır. Katlanabilir bisikletler üzerindeki KDV oranını azaltmak, bu meşru amacı yerine getirmek amacı olabilir. Ancak yarış bisikletlerini bu vergi teşviki kapsamı dışında tutmak, mantıklı, tutarlı ve orantılı değildir. Çünkü yerli malı lehine ayırımcı ve korumacı etki doğurur. 110 (2). maddedeki yasak kapsamına girer.

c. Fransız çiftçileri, İspanya’dan gelen ucuz sebze ve meyve ithalatını protesto etmek için, Paris çevre yolunu ulaşıma kapatmışlardır. Fransız polisi, asayişi sağlamak için yapılacak bir müdahalenin olayları kötüleştirerek İspanyol kamyoncuların, sivil halkın, göstericilerin ve polisin can ve mal güvenliğini tehlikeye atacağı gerekçesi ile, gösterilerin devamına ve ulaşımın engellenmesine müsaade etmiştir.

Fransa’ya AB hukuku bakımından ilgili hükümler uyarınca neler tavsiye edersiniz?

ÇÖZÜM: Fransız çiftçileri tarafından ulaşımın engellenmesi, İspanya'dan gelen sebze ve meyvelerin ithalatını sınırlar.

Oysa kural olarak: ABİA 34. madde ticarete yönelik bütün engelleri ortadan kaldırmayı amaçlar. Üye devletler arasındaki ithal üzerinde bütün miktar sınırlamaları ile bunlara denk etkiye sahip olan ulusal tedbirleri yasaklar. 1974 Dassonville kararı, Birlik içerisindeki ticareti her türlü şekilde olumsuz etkileyen ulusal tedbirleri, miktar sınırlamalarına denk etkiye sahip olan tedbirler olarak çok geniş yorumlamıştır. Fransız çiftçileri tarafından ulaşımın engellenmesi, üye devletler arasındaki ticareti engellemiştir.

34. madde altında Fransız Hükümetinin ülkesinde ticaretin engellenmesini ortadan kaldırma yükümlülüğü: 34. madde sadece negatif bir yükümlülük, yani tedbir almaktan imtina etmek veya ticaretin engellenmesine yol açacak şekilde davranmaktan kaçınma yükümlülüğünü getirmez. Fakat AB Andlaşmasının 4(3). maddesi (üye devletler kurucu andlaşmadan doğan yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadırlar) ile beraber yorumlandığında, kendi ülkesi içerisinde malların dolaşım serbestliği ilkesinin uygulanması için her türlü gerekli ve uygun olan tedbirleri almak yönünde pozitif bir yükümlülük vardır.

Fransa'nın, olayların kötüleştirerek İspanyol kamyoncuların, sivil halkın, göstericilerin ve polisin can ve mal güvenliğini tehlikeye atacağı gerekçesine dayanarak gerekli tedbirleri almaması ve gösterilerin devamına ve ulaşımın engellenmesine müsaade etmesi, 36. madde altında kamu düzeni ve kamu güvenliği istisnası ile haklı görülebilir mi?

Bu davanın görüldüğü 1997 Komisyon v. Fransa kararında, ABAD, Fransız hükümetinin Fransız çiftçileri tarafından ulaşımın kapatılarak İspanya'dan ithal edilen sebze ve meyvelerin ithalini engellenmesini önleyici tedbir almamasını 34. maddeye aykırı görmüştür ve 36. maddeyi uygulamamıştır.

3. Avrupa Birliği hukukunda bağımsız bir şekilde kazanç sağlayan serbest meslek sahibi, iki benzer fakat farklı mahiyette serbest dolaşım hakları tanınmıştır.  Bu dolaşım serbestliklerini, ABAD içtihatlarını da dikkate alarak, açıklayınız.

ÇÖZÜM: Bunlar,

Yerleşme özgürlüğü, bir gerçek kişinin ya da bir firmanın bir meslek icrasında bulunmak için üye devletin ülkesinde yerleşme hakkıdır. (2/74 Reyners Davası) Bu hak, sınırsız bir süre için bir başka üye devlette sabit bir yerleşme ve gerçek bir ekonomik faaliyette bulunmayı kapsar. Kişi, kendi ülkesinin dışında bir başka üye devletin ekonomik hayatına daimi ve kesintisiz bir şekilde dahil olmaktadır. Ücret karşılığı olmayan işlere girmek, onları yapmak ve işletmeler kurmak, onları yönetmek de bu hakkın içine girer. Fakat siyasi, kültürel ya da dini faaliyetler bunun dışındadır.

Hizmetlerin serbest dolaşım hakkı ise, bir üye devlette yerleşik olan bir kişinin, bir başka üye devlette geçici ve aralıklarla hizmet üretmesini kapsar. (33/74 Van Binsbergen Davası) Örneğin, Belçika'da yerleşmiş bir Hollandalı avukatın Almanya, Fransa ve İngiltere'de yaşayan müvekkillerine hizmet sunması bu çerçevededir. Hizmet, ücret karşılığı sunulan herhangi bir serbest mesleğin ekonomik icraasıdır. Bu hizmet sunulması uzun bir süre devam edebilir ve hatta çok seneler devam edebilir. (21/01 s. Schnitzer Davası)

Bunların arasındaki fark sunulan hizmetin düzenliliği, dönemselliği ve sürekliliği bakımındandır (55/94 s Gebhard Davası).

Yerleşme özgürlüğü, ekonomik amaçla bir üye devletin ülkesinde yerleşmeyi kapsar. Bu hakkın içinde, ev sahibi üye devletin ülkesinde, daimi ve kesintisiz olarak kalma durumu da yer alır ve yerleştiği devletin  ulusal hukuk düzenine tabidir.

Oysa bir hizmetin sunulması ve yerine getirilmesi, bazı durumlarda, ev sahibi üye devletin ülkesinde sadece geçici ve aralıklı olarak ikamet edilmesini gerektirebilir. Serbest meslek erbabı olarak statüsü geldiği üye devletin iç hukuku tarafından düzenlenir.

O halde, yerleşme özgürlüğü, ev sahibi üye devlette bağımsız bir şekilde kazanç sağlayıcı ekonomik faaliyetin sürekliliği ve yapılanmanın kapsamı ile farklılık gösterir. Buna karşılık, hizmet sunan bağımsız bir şekilde sadece hizmeti sunmak amacıyla, geçici olarak diğer bir üye devlette bulunur. Örneğin, bir üye devlette yerleşik bir inşaat firmasının, bir başka üye devlette binalar yaparken, ev sahibi ülkede geçici olarak kalması zorunludur.

4. “Avrupa Birliği vatandaşlığı kavramı, kurucu andlaşmada mevcut dolaşım serbestliği hükümleriyle verilen hakların içeriğine aslında yeni hiç bir şey katmaz.”

Bu beyanı, ABAD içtihatlarını da dikkate alarak, eleştirisel olarak değerlendiriniz.

ÇÖZÜM: AB vatandaşlığı kavramı ilk kez resmen 1992 Maastricht Andlaşması ile AB hukukuna girmiştir. Amaç, Birliği halkına yaklaştırmaktır.

ABİA 20. madde bir üye devletin vatandaşı olan bir kişinin otomatik olarak AB vatandaşı sayılacağını öngörmüştür. Ancak üye devlet vatandaşlığının bir hukuki sonucudur; onun yerine ikame değildir.

21. madde ise, bütün AB vatandaşlarına kurucu andlaşmalar ve ikincil hukuki tasarrufların çerçevesinde serbest dolaşım haklarını verir.

Ancak 45. madde zaten ekonomik olarak aktif olan üye devlet vatandaşlarının, mesela işçi ve serbest meslek sahiplerinin, serbest dolaşım haklarını düzenler.

O halde burada söz konusu olan haklar, ekonomik olarak aktif olmayan kişilere, daha önce sadece çalışanlara tanınan hakların bazılarını vermektir.

Ekonomik olarak aktif olmayan kişilere haklar verilmesinin bir dayanağı, 18. maddede bulunan eşit muamele ilkesidir. Buna göre, ev sahibi üye devletin vatandaşları ile AB vatandaşı göçmenler arasında ayırım yapılması yasaktır. Böylece yasal olarak ikamet kazandıkları ülkede eşit muamele görme hakkına dayanarak, AB vatandaşlığı kavramından çıkarılabilecek haklar, ekonomik olarak aktif olmayan kişiler, mesela iş arayanlar ve öğrenciler lehine, sosyal güvenlik ve sosyal refah ve kültürel hakları kapsar.

Uygulanması ise, 2004/38/AT sayı ve 29 Nisan 2004 tarihli Direktif (yönerge) ile, vatandaşların hakkı ve bunların aile üyelerinin üye devletlerin ülkesinde serbestçe dolaşma ve ikamet hakkının düzenlenmesi şeklinde olmuştur.

Niteliği: C-413/99 Baunbast Davasında,  AB vatandaşlığına dayanan serbest dolaşma ve ikamet hakları 18. madde çerçevesinde artık kendi başına ek özgün haklar olarak görülmüştür. Divan, AB vatandaşlık haklarına getirilebilecek sınırlamaların hukuka uygunluğunu orantılılık ilkesine tabi kılmıştır. Nitekim C-200/02 Zhu ve Chan Davasında, çocuğun AB vatandaşlık hakları ailelerine ve vasilere genişletilmiştir. Carpenter Davasında genişletici yorum benimsenmiştir.

Ancak tamamen bir iç hukuk meselesi olan ve üye devletin göçmenlik ve vatandaşlık hukukuna tabi olan meseleler bakımından AB vatandaşlığının bir hukuki etki doğurmaz. (C-148/02 Garcia Avello v Belçika Davası)

AB vatandaşlığı, ekonomik olarak aktif olmayan üye devlet vatandaşlarına diğer üye devletlerin ülkesinde haklar verir. C-85/96 Martinez Sala Davasında bir başka üye devletin ülkesinde hukuka uygun ikamet sahibi AB vatandaşı, kurucu andlaşmalardaki bütün hükümler bakımından eşit muameleye tabi tutulma hakkına sahiptir.

Bu yüzden, AB vatandaşlığı çalışmayanların haklarını genişletir: öğrenciler ve iş arayanlar lehine daha önce sadece göçmen çalışanlara sağlanan bazı sosyal avantajlar ihdas edilmiştir. Ancak öğrencinin hukuka uygun olarak ikamet kazanması, eşit muamele için gerekli kılınabilir Bu C-209/03 Bidar Davasında 3 yıllık yasal ikamet, yine 2009 Förster Davasında 5 yıllık yasal ikamet şartına bağlanmıştır. İş arayanlar da, bu süre zarfında ev sahibi üye devletin vatandaşları ile aynı hakları iddia edebilirler. Ama C-138/02 Collins Davasında işsizlik yardımı isteyen ne ev sahibi İngiltere'nin vatandaşı, ne de İngiltere'de ikamet eden bir İrlanda vatandaşı ve Amerikalı partnerinden ikamet şart aranmasını, Divan orantılılık ilkesine bağlı meşru bir sınırlama olarak görmüştür.

Bunlar dikkate alındığında, AB vatandaşlığı, özellikle 45. madde altında işçilere tanınan serbest dolaşım hakkından daha önce faydalanamayan ekonomik olarak aktif olmayan üye devlet vatandaşlarına önemli yararlar sağladığı görülür.

Uluslararası (Kamu) Hukuku - II 2014 Bahar Yarıyılı BÜTÜNLEME Sınavı ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 16.06.2014

T.C. İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2013-2014 Akademik Yılı ULUSLARARASI (KAMU) HUKUKU – II:

Bahar Yarıyılı BÜTÜNLEME Sınavı ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 16 Haziran 2014

SORULAR:

1. Lara, 'A' devletinin vatandaşıdır ama kendi ülkesinde 'B' devletindeki hükümete karşı çıkmaktadır. Lara, 'B' devletinin bazı alanlardaki hükümet politikasını eleştiren bir internet sitesi kurar. Bu sitede, 'B' devletinin yüksek düzeyli hükümet görevlilerinin kişisel bilgilerini açıklamaya başlar. Ancak bir gün 'B' devletine yaptığı bir ziyaret sırasında, tutuklanır ve

a. 'B' devleti hükümeti aleyhine propaganda yapmak,

b. 'B' devleti hükümeti görevlilerine saldırıları, bu kişilerin saldırganlara yardımcı olacak şahsi bilgilerini ifşa etmek yoluyla, teşvik etmek ile suçlanır.

Lara'ya isnat edilen bu tür suçlardan ötürü 'B' devleti hangi ilkelere dayanarak yetki iddia edebilir? Açıklayınız.

ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

B devletinin yetkisi, onun egemen eşitliğinden kaynaklanır. Onun kendi ülkesi içerisindeki kişiler, mallar ve durumları düzenleme güçünün ifadesidir. Ancak devletler ulusal sınırlarının dışına taşan olaylar ve kendi tabiyetindeki kişiler üzerinde ülke-ötesi yetkilere sahiptir. Bu tür durumlarda, birden fazla devletin yetkisi doğabilir ve aynı davranışa uygulanacak kendi kanunları olabilir.

Devletin yetkisinin Türleri:

ABD'nin Dışilişkiler Hukukunun (Üçüncü) Yeniden Beyanı, a.) kural koyma,

b.) yargılama ve

c.) icra yetkileri olarak bir ayırım içerir.

1935 tarihli Harvard Araştırması Sözleşme Taslağı ise, devleti yetkisini 5 temel ilkeye dayandırmıştır:

a.) Ülkesellik ilkesi,

b.) Tabiyet ilkesi,

c.) Koruma veya güvenlik ilkesi,

d.) Pasif kişisellik ilkesi ve

e.) Evrensellik ilkesi.

Uluslararası hukuk alanında yetki meselesi, genellikle bir devletin yabancı tabiyetler üzerinde veya devletin kendi ülkesinin ötesinde meydana gelen eylemlere ilişkin cezai yetki icra etmeye teşebbüs ettiğinde ortaya çıkar.

Olayımızdaki durumda budur:

Bir yabancı devlet vatandaşının B devletinin hükümetine karşı internet sitesi yoluyla muhalefet yaparak, hükümet aleyhine propaganda yapmak ve hükümet görevlilerine karşı saldırıları internet yoluyla teşvik etmek suçları üzerinde yetki iddia edilmektedir.

B devleti, tabiyet ilkesine dayanak A devletinin vatandaşı olan Lara üzerinde yetki iddia edemez. Çünkü yabancı devlet vatandaşı olarak, A devletine sadakat duyması beklenemez.

B devleti, evrensellik ilkesine dayanak A devletinin vatandaşı olan Lara üzerinde yetki iddia edemez. Çünkü Lara'ya isnat edilen suçlar, korsanlık, köle ticareti, soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar, savaş suçları veya işkence suçları türünde uluslararası kamu düzenini ihlal ederek, uluslararası toplumu mağdur eden ağır suçlardan değildir.

Ancak B devleti, ülkesellik ilkesine dayanarak yetki iddia edebilir mi? Bunun için kendi ülkesi içerisinde bulunan bütün kişi ve olaylar üzerinde mutlak ve münhasır yetkiye sahiptir. Lara'nın B devletini ziyareti, onu B devletinin yetki alanı içerisine soktuğu ve tutuklanmasını mümkün kıldığı şüphesizdir. Ancak bu fiili durumun isnat edilen suçlar bakımından B devletinin yetkisini meşrulaştırıp meşrulaştırmadığı üzerinde halen şüpheler vardır. O yüzden objektif ülkesellik prensibi altında, çare aranabilir: buna göre, suçun tamamlandığı veya etkisini gösterdiği ülkenin devletinin yetkisi doğabilir. Örneğin Lotus-Bozkurt Davası (1927). Bu durumda internet yolu ile işlenen suçların niteğinin tartışılması gerekir.

B devleti için yetki iddiasının bir başka olası dayanağı ise, pasif kişisellik ilkesidir. Buna göre devlet, gerçek veya potansiyel mağdurun vatandaşlığı esasını dikkate alarak yetki iddia eder. Böylece yabancı ülke olan A devleti ülkesinde yabancı devlet vatandaşı olan Lara tarafından işlenen, ancak kendi vatandaşlarını etkileyen veya muhtemelen etkileyebilecek eylemlerin suç sayılması halinde, B devleti yetki iddia edebilecektir. Buna en iyi örnek olarak, Cutting Davası (1886) [Moore, Digest of International Law, Vol.II, Washington, 1906, s.228] Mr Cutting, Amerikan vatandaşı, bir Meksikalı aleyhine itibarını zedeleyici bir beyanı Amerika'nın Texas Eyaleti'nde yayınlanan bir gazetede yayınlar. Daha sonra, Meksika'ya geldiği bir sırada tutuklanır ve kendisi Meksika hukuku uyarınca suç teşkil eden bir eylemden ötürü yargılanır ve hüküm verilir. Meksika, pasif kişisellik ilkesine dayanarak, yargılama yetkisine hakkı olduğunu iddia etmiştir. ABD ise, buna şiddetle karşı çıkmıştır. Daha sonra Amerikalı Yargıç Moore, Lotus-Bozkurt Davasındaki karşı oy şerhinde bu prensibi yine ağır bir şekilde eleştirmistir. Çünkü Moore'a göre, Türk vatandaşına karşı suçun işlendiği yerde zaten Türk Ceza Kanunu yetkiyi öngörmüş idi. Daimi Adalet Divanı ise, davada bu hususa değinmemiş ve daha çok objektif ülkesellik ilkesine dayanmıştır. Pasif kişisellik ilkesi, 1935 Harvard Araştırma Sözleşmesi Taslağında, devletlerin uygulamasında destek görmediği gerekçesi ile, uluslararası teamül hukukunun bir parçası olarak görülmemiştir. Ancak ABD tarafından terörizm ile savaş bağlamında benimsenmiş ve yaygın olarak kullanılmaktadır. Achille Laura Davası (1985) ve Alvarez Machain Davası (1992) bunun diğer örnekleridir.

B devleti için yetki iddiasını dayandırabileceği bir diğer esas ise, koruma veya güvenlik ilkesidir. Buna göre B devleti kendi güvenliği, bütünlüğü ve ekonomik menfaatlerine halel getirdiği düşünülen ve ülkesi dışında işlenmiş bütün suçlar üzerinde yetki iddia edebilir. Bu A devleti vatandaşı Lara'nın, kendi devleti ülkesinde işlediği siyasi suçlarla, hükümete karşı darbe girişimi suçlarını da kapsar. Buna örnek olarak, Joyce v. Director of Public Prosecutions Davası ([1946] AC 347, House of Lords) verilebilir. Mr Joyce Amerikan vatandaşı idi. Kendisi 'Lord Haw Haw' adıyla, İkinci Dünya Savaşı sırasında Almanya'dan yayın yaparak, Müttefik Devletlerin teslim olmaları yolunda ikna çabasına girmişti. Joyce 1934'den 1940 yılına kadar İngiliz vatandaşlığına sahip idi. Ingiltere'de vatana ihanet suçuyla mahküm edilirken, Lord Jowitt, mahkemenin yetkisini koruma veya güvenlik ilkesine dayandırmıştır. Bu hususta ayrıca, Israel v. Eichman Davası klasik bir örnektir

2. Devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran haller (hukuka uygunluk sebepleri) nelerdir? Açıklayınız.

ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan 2001 tarihli Devletin Uluslararası Haksız Fiillerden Ötürü Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri (Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts - ARSIWA) bir haksız fiilin uluslararası sorumluluğa yol açmadığı, yani devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran belli bazı halleri 5’ inci Bölümde “Hukuka aykırılığı engelleyen haller” olarak saymıştır:

1         Haksız fiilden zarar gören devletin rızası: Haksız fiilin mağdur devletin rızası sonucu meydana gelmesi, devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır (volenti non fit injuria). Bununla beraber, rızanın geçerli bir rıza olması ve haksız fiilin rızanın verildiği sınırlar içerisinde kalması gerekir. Yaygın örnek, bir devletin yazılı talebi üzerine bir başka devletin o devletin ülkesine asker göndermesi.

2        Meşru Müdafaa: Hukuka aykırılık, haksız olan fiilin BM Şartının öngördüğü meşru müdafaa sayılan yasal bir tedbiri teşkil etmesi halinde, ortadan kalkar. Ancak bu her meşru müdafaa teşkil eden fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaz. Mesela insan hakları, insancıl hukuk ve çevre hukukunu ihlal ediyorsa artık meşru sayılamaz (Nükleer silahların Tehditi ve Kullanılmasının Hukuka Uygunlugu Tavsiye kararında UAD çevreye saygının meşruiyet kıstası olduğunu söyledi).

3         Karşı-Tedbir: Aslında karşı-tedbir eskiden misilleme kapsamında ele alınıyordu. Ama burada devletlerin karşı-tedbir hakkı, zorlayıcı kuvvet kullanmayı içermeyen bir misilleme şeklidir. Ancak zollayıcı olmasada, beklentisel ileriye yönelik (anticipatory) karşı-tedbir hukuka aykırıdır. Çünkü karşı-tedbir ancak ortaya çıkmış haksız fiile karşı bir cevap mahiyetindedir. Nitekim, Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, bir başka devletin daha önce yapılmış haksız fiiline karşı bir cevap olarak ve sadece o devlete karşı yapılabileceğini / zarar gören devletin karşı-tedbire başvurmadan önce haksız fiilde bulunan devlete, haksız fiilini durdurma veya tazminat verme uyarısında bulunması / zarara uğratan devletin zararı ile uygulayacağı karşı-tedbirin sonuçları arasında bir orantılılık olması / karşı-tedbirin amacının haksız fiilde bulunan devleti uluslararası yükümlülüklerine uymayı sağlamak / geçici olması gerektiğini söylemiştir.

4        Mücbir Sebep (force majeure): 2001 ARSIWA mücbir sebebi, devletin kontrolu dışında gelişen, yükümlülüğünü yerine getirmeyi madden imkansız yapan hallerde karşı konulamayan bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana gelmesi olarak tanımlar. Böyle bir durum veya olay devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Buradaki ispat külfeti oldukça ağırdır. Ancak mücbir sebep durumu buna dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmış ise, veya bu durumun ortaya çıkma riskini tahmin etmiş ise o zaman sorumluluktan kurtulamaz. Örnekler, Sırb Borçları davası, Osmanlı Borçları davası ve Belçika Ticaret Ortaklığı davası. Ama çok daha ilginç bir örnek dava Gökkuşağı Savaşcısı (Rainbow Warrior) davasıdır: iki Fransız istihbarat servisi ajanı Green Peace’e bağlı Rainbow Warrior gemisi Yeni Zelanda limanına bağlı iken, gemiye binmiş patlayıcı maddeler yerleştirmiştir. Bu terrorist eylem sonucu patlayan bombalar ile gemi büyük zarar görmüş ve bir tayfanın ölümüne, çok sayıda kişinin yaralanmasına neden olmuştur. Yeni Zelanda terrorist Fransız ajanlarını yakalamış ve yargılayarak 10 yıl hapse mahküm etmiştir. Yeni Zelanda hükümeti, Fransız devletinin taleplerine karşı BM Genel sekreterinin teklifi ile, cezalarının kalan 3 yılını Fransız Polenezya’daki Hao Adasında geçirmek şartı ile, Fransız Hükümetinin taahütü üzerine, Fransa’ya teslim etmiştir. Fransa ise, iki terrorist ajandan yüksek rütbeli olanını teslim alır almaz, taahütünden dönerek hemen Fransa’ya göndermiştir. Yeni Zelanda ile arasındaki tahkim davasında, Fransa bu kararını tıbbi aciliyetin yol açtığı mücbir sebebe dayandırmıştır. Ancak Hakemlik Mahkemesi, tıbbi aciliyetin ‘kesin ve maddi imkansızlık’ olarak tanımlanamayacağı gerekçesi ile, Fransa’nın mücbir sebep savunmasını reddetmiştir.

5        Zaruret Hali: Haksız fiil, devlet için fevkalade ağır ve çok yakın bir tehlikeye ile tehdit edilen temel bir menfaatini korumak için başvurabileceği tek yol ise, zaruretten sözedilebilir. Ancak devletin zaruret halindeki eyleminin, bir başka devletin veya bir bütün olarak uluslararası toplumu oluşturan devletlerin temel menfaatine yönelik bir uluslararası yükümlülüğünü ciddi bir şekilde ihlal etmemelidir. Uluslararası teamül hukukunda zaruret hali savunması çok sıkı kıstaslara bağlanmıştır: 1) aşırı aciliyetin yarattığı olağanüstü şartların bulunması; 2) en kısa sürede mevcut durumun yeniden ihdası; 3) haksız fiilde bulunan devletin bunu iyi niyetle yapmış olması gerekir. Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, Macaristan’ın andlaşma ile taahüt ettiği baraj projesinden, yapılması halinde çevre için muazzam zararlı sonuçlar vereceği gerekçesiyle, vazgeçmesi üzerine ortaya çıkan andlaşmanın ihlalinden ötürü sorumluluğunu zaruret hali savunmasına dayandırmasını red etmiştir. Çünkü Macaristan ne ağır bir tehlikenin varlığını, ne de bu tehlikenin çok yakın olduğunu ispatlayabilmiştir.

6        Iztırar Hali: Iztırar, haksız fiilde bulunanın, ya kendi hayatını veya kendi himayesine bırakılmış diğer insanların hayatını kurtarmak için başka hiçbir makul yolun olmadığı hallerde ortaya çıkar. Ancak ıztırar hali savunması, ona dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmışsa, ya da sözkonusu fiil haksız muhtemelen kendisiyle kıyaslanabilir veya daha büyük bir tehlike yaratırsa, o zaman hukuki geçerliliğini kaybeder. Bunun arkasındaki mantık, insan hayatı pahasına uluslararası yükümlülük gözetilemez ilkesidir. Örneğin, bir yabancı devletin ülkesine yolcularının hayatını kurtarmak üzere izinsiz giriş yapan uçağın egemenliği ihlal etmesi ıztırar halinde maruz görülebilir.

7         Amir kurallara uyma hali: Uluslararası genel hukukun buyruk kurallarının gerektirdiği hallerin, fiilin haksızlığı ortadan kaldırdığı kabul edilir.

3. Uluslararası teamül hukuku, meşru müdafaa halinde kullanılan kuvvetin, maruz kalınan saldırının ciddiyeti ile orantılı olması ve ortaya çıkardığı tehlikenin aciliyeti ile haklı kılınması gerekliliğini şart koşmaktadır. Meşru müdafaanın üç unsurunu uluslararası yargı kararlarını dikkate alarak açıklayınız.

ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

Teamüli meşru müdaafanın unsurları, (i) aciliyet, (ii) gereklilik ve (iii) orantılılıktır. (1837 Caroline Olayı)

Ancak bu unsurlar, BM Şartının 51. maddesinin lafzında açıkca ifade edilmemiştir.

Buna rağmen, 1986 Nikaragua Davasında UAD, spesifik bir kuralın varlığından bahsetmiştir: meşru müdaafa silahlı saldırıya orantılı olan ve silahlı saldırıya cevap vermek için gerekli olan tedbirleri caiz kılar. Bu uluslararası teamül hukukunun en yerleşmiş kurallarındandır.

Yine UAD 1996 Nükleer Silahların Hukuka Uygunluğu Hakkındaki Tavsiye Kararında, meşru müdaafa hakkının icraasının gereklilik ve orantılılık şartlarına tabi tutulmasının uluslararası teamül hukukunun bir kuralı olduğunu teyid etmiştir.

(i) Gereklilik (Zaruret): gereklilik şartı genellikle topyekün istila yerine, münferit silahlı saldırıyı takip eden kuvvet kullanılması bakımından sözkonusu olur. Müdaafa durumundaki devlet, topyekün askeri çatışmaya girmeden önce, uyuşmazlığa barışcıl yollarla makul bir çözümün sağlanamadığını doğrulamak yükümlülüğü altındadır. Yani meşru müdaafa altında kuvvet kullanmanın zaruri olduğunu kanıtlaması gerekir. Bu ise, saldırıya maruz kalan devletin, silahlı saldırıya karşı kendisinin savunma halinde silahla karşılık vermek dışında bir başka seçeneğinin bulunmadığını göstermektir. Ancak eğer meselenin barışcı yollarla çözüleme olanağı bulunuyor ise, zaruretten bahsedilemez. Böylece zaruret hali, seçilebilecek bir başka karşılığın bulunmadığı, acil ve derhal gerçekleşmesi kesin bir tehdit halinde sözkonusu olabilir.

(ii) Orantılılık: anında tepki veya savunma amaçlı silahlı misilleme sözkonusu olduğunda, orantılılık, hukuka aykırı kuvvet ile hukuka uygun karşı-kuvvet arasında, kullanılacak kuvvetin ölçüsü ve etkisi bakımından bir yakınlığı gösterir. Bir yelpaze içerisinde, kuvvet ile karşı-kuvvet ve görülen ve verilen zararlar arasında bir kıyas yapılmasını gerektirir.

UAD Nikaragua Davasında, meşru müdaafa hakkının kullanılması sırasında orantılılık kıstasına uygun davranılması gereğini uluslararası teamül hukukunun en iyi yerleşmiş bir kuralı olduğunu teyid etmiştir. (1837 Caroline Olayı) Ancak BM Şartının 51. maddesinde bunun açık ifadesi yoktur. O halde uluslararası temül hukukunda orantılılık prensibi nedir? Silahlı saldırıya karşı makul güç kullanmaktır şeklinde ifade edilebilir. Saldırgan devletin eylemi, mağdur devletin egemenliğini ihlal eder. Buna karşı meşru müdaafa hakkını kullanan devlet, hukuka uygun zorlama tedbiri alıyor demektir. Burada hukuka uygunluğun kıstası ise, meşru müdaafa içerisinde kuvvet kullanan devletin, bu mudaafa amacını aşan bir kuvvet kullanmamasıdır.

Cezalandırma veya misilleme amaçlı silahlı tedbir, müdaafanın meşruiyetini ortadan kaldırır. Bu bakımdan savunma amaçlı silahlı tedbirler, maruz kalınan silahlı saldırıyı savuşturulması için gerekli (zaruri) olan yoğunluğun (derecenin) ötesine geçmemelidir.

(iii) Aciliyet: uğranılan silahlı saldırı ile meşru müdaafa arasında bir zaman boşluğu, bir kopukluk olmamalıdır. Burada iki unsur dikkate alınmalı ve bir denge sağlanmalıdır:

1. Devletler gerçek kişilerden farklıdır. Olay anında tepki göstermeleri nadirdir. Meşru müdaafaya karar vermek süreci anlık olmayabilir ve bir bürokratik usülü gerektirebilir. Bundan doğacak gecikme, bir zaman boşluğu yaratabilir.

2. Buna karşılık, silahlı bir saldırıya maruz kalmış olan devlet, bu saldırıyı bertaraf etmek için göstereceği tepkiyi, bu amacın yerine getirilmesi sağlıyacak zaman diliminin ötesine taşımamalıdır. Örneğin bir uluslararası yargı karını beklemek zorunda değildir.

4. Uluslararası Adalet Divanın çekişmeli davalardaki yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir? Uluslararası yargı kararlarının ışığında tanımlayınız.

ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

UAD'nın yetkisinin dayandığı esaslar iki türlüdür: (1). Devletler arasındaki uyuşmazlıklara bakma kapasitesi ve (2). Tavsiye niteliğinde kararlar verme kapasitesi

Çekişmeli davalardaki yetkinin esasları nelerdir?

UAD Statüsüne göre, sadece devletler Divan önünde çekişmeli davaların tarafı olabilir ve Divan'nın bu tür davalardaki yetkisi ilgili devletlerin rızasına tabidir.

aa.Rıza Prensibi: UAD'nın önüne gelen bir davaya karışan bütün devletlerin rızası gerekir, yoksa Divan'ın karar verme yetkisi de yoktur. Teamül kuralı olarak teyidi için 1923 tarihli Doğu Carelia davasında UDAD'nın tavsiye kararı.

UAD Statüsünün 36 (1). md göre, UAD yetkisi, davaya taraf olan devletlerin rızasına dayanır. Demokratik Kongo Cumhuriyeti ve Rwanda arasındaki 2006 tarihli Kongo Ülkesindeki Silahlı Faaliyetler davasında, UAD yetkisinin daima davaya taraf olacak devletlerin yetkisine dayanması gerektiğini söylemiştir.

bb. Rızanın ifade edilme yolları nelerdir?

1. Tahkimname: Uyuşmazlığa taraf olan devletler arasında yapılan bir hususi anlaşma ile uyuşmazlıklarını Divan'ın yetkisine sunmalarıdır. Bu hususi anlaşmaya compromis denir.

2. Yetki maddesi (tahkim kaydı): Bir uluslararası andlaşmada bulunan yetki maddesi (compromissory clause) ile, eğer andlaşmanın uygulanması veya yorumundan ötürü bir ihtilafın vuku bulması halinde, ihtilafa taraf devletin tek taraflı olarak bunu UAD'na sunması ve diğer sözleşmeci devletlerin bu zorunlu yetkiyi (andlaşma hükmü) ile kabul etmiş olmasıdır. Bu modern çok taraflı andlaşmalarda yaygın bir çözüm yöntemidir. Örneğin, Bosna Herzeg ve Yugoslavya arasındaki 1996 Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması davasında, UAD'nin yetkisi 1948 Soykırım Sözleşmesinin IX. md'sine dayandırılmıştır.

3. Forum Prorogatum İlkesi: Divan önünde tek taraflı başvuru ile açılmış bir davada, davalı devletin açık veya üstükapalı (zımni) olarak rızasını vererek Divanın yetkisini sonradan (dava açıldıktan sonra) tanımasıdır. Bu eylem, işlem veya beyanla olabilir. Davalı devletin, sadece Divanın yetkisine itiraz etmemiş olması yetmez ama gerçek bir rızanın olması gerekir. Bu durum divanın içtihatlarında çok ender görülür: 1927 Filistin Mavrommatis Imtiyazları davası, 1928 Polonya'nın Yukarı Silesia'da Azınlık Hakları davası ve 1948 Korfu Boğazı davası var olan üç örnektir.

4. Zorunlu yetki (optional clause): UAD Statüsünün 36(2)&(3). md'si uyarınca Divan'ın yetkisinin ihtiyari beyanla kabul edilmesi durumudur. Bu durumda bir hususi anlaşma yapılmasına gerek kalmadan Divan'ın yetkisi ipso facto zorunlu olarak aşağıdaki durumları içeren bütün hukuki uyuşmazlıklar bakımından tanınmıştır:

* bir andlaşmanın yorumlanması

* bir uluslarası hukuk meselesi

* bir uluslararası yükümlülüğün ihlalini oluşturan herhangi bir olayın varlığı

* bir uluslararası yükümlülüğün ihlali için yapılması gereken tamirin niteliği ve kapsamı

Devletler, Divan'ın yetkisini tanıdıklarına ilişkin tek taraflı beyanlarını BM Genel Sekreterliğine verirler. Bu güne kadar 66 devlet bunu yapmıştır ve aralarında İngiltere dışında başka bir Güvenlik Konseyi daimi üyesi yoktur.

Bu beyanın hukuki etkisi,

* Her ne kadar beyan tek taraflı ise de, Divan'ın yetkisini böyle bir ihtiyari beyanla kabul eden devletler arasında iki taraflı bir ilişki doğurur.

* Divan bir kez davayı ele aldıktan sonra, beyanın geri çekilmesi davayı sona erdirmez.

* Karşılıklılık ilkesi: Divan'ın zorunlu yetkisini kabul bir devlet, bunu sadece aynı yükümlülüğü kabul eden diğer devletler ile ilişkileri bakımından sınırlı olarak yapmıştır. 36(3). md'e göre, ilgili devletler beyanlara çekince koyup koymamak kadar, hem yetkiyi tanımanın karşılıklılığı ve hem de zaman boyutu bakımından istedikleri çekinceyi koymakta serbestirler.