Uluslararası hukukun gerçek bir hukuk olarak
varlığına ilişkin
1. Klasik
yaklaşımlar nelerdir? Açıklayınız.
a. Doğal hukuk görüşü
b. Pozitivist hukuk görüşü
DOĞAL HUKUK Görüşü:
Eski Yunandan kaynaklanır. 17 yy öncesinde
hakim olan görüş idi. Doğanın kendi kuralları ve düzeni vardır. Bu kural ve
düzen bireylerin ve devletlerin ilişkilerini yönetir. Bunlar doğanın düzeninde
var olan kurallardır. İnsan akıl ve mantığı ile bunları keşfeder. Temel ilişki
hukuk ve ahlak/moral değerleri arasındadır. Bu ilişki maddi ve usuli hukuka,
laikliğe veya dini temellere dayandırılabilir.
POZİTİVİST HUKUK Görüşü:
17, 18 ve 19. yy'da doğal hukuk doktrinine
karşı ortaya çıkmıştır. Uluslararası hukuk bağlayıcılığını devletlerin
iradesinden alır. Devletler uygulamaları ile hukuku oluştururlar. Devletler
ancak kendi eylem ve işlemleri ile yansıttıkları iradelerine dayanan kurallarla
bağlıdırlar. Bu yüzden oluşumuna rıza vermedikleri, kendilerinden önce oluşmuş
kurallarla bağlı olmamalıdırlar. Devletlerin iradeleri andlaşma veya örf ve
adet şeklinde açık ya da zımni olarak ortaya çıkabilir. Rıza prensibi
(gönüllülük ilkesi) devletin egemen eşitliğine dayanır.
20. yy'da normativist pozitivizm şeklinde Hans
Kelsen'in normatif teorisi ile etki kazanmıştır. Kelsen'in hukukun saf teorisi
hukuk düzeninin bir normlar hiyerarşisinden oluştuğunu savunur. Bir alttaki
norm geçerliliğini ve meşruiyetini bir üsteki normdan alır. Normlar
hiyerarşisinin en üstünde temel norm (grund norm) vardır. Bunun ahde vefa
ilkesi olduğu iddia edilmiştir.
2. Modern
yaklaşımlar nelerdir? Açıklayınız.
a. Realist düşünce
b. Liberal düşünce
c. İnşacı teori
REALİST Yaklaşım:
Uluslararası hukuka şüpheci yaklaşırlar. Uluslararası ilişkilerde gerçek
olayların belirleyiciliğine inanırlar. Uluslararası politika güç ve iktidar mücadelesidir.
Uluslararası hukuk bu mücadele içerisinde kuvvet kullanma ve güvenlik
kavramları etrafında güçlü devletler tarafından oluşturulur.
LİBERAL Düşünce:
Uluslararası hukuk, uluslararası toplum için
bir düzen kurulmasını sağlayan bir sistemdir. Karşılıklı bağımlılığın arttığı
ve küreselleşmenin yayıldığı uluslararası ilişkilerde hukuk düzeni şarttır.
Bunun örnekleri 2. Dünya savaşından sonra artan devletlerarası işbirliği,
uluslararası örgütlerin kurulması ve uluslararası alanda hükümet-dışı
kuruluşların ortaya çıkmasıdır.
İNŞACI Teori:
Dünya, insanlar tarafından üretilen ve
paylaşılan fikir ve düşüncelerin yer aldığı bir sosyal süreç içerisinde
faaliyet gösterir. Bu süreçteki sosyal etkilenişim sonucu oluşan normlar ve
kurallar zaman içerisinde sürekli bir yapıya kavuşur. Hukuk düzeninin
yaratılması ve şekillenmesini sağlar. Nitekim, küresel sivil toplum insanların
bu faaliyetlerini devlet ve hükümetlerden bağımsız bir şekilde yerine
getirdiğinin kanıtıdır. Bu yüzden inşacı düşünce küresel yönetim anlayışından
söz eder. Burada egemenlik haklarının zayıfladığı görülen devletin yanısıra,
uluslararası örgütler ve sivil toplum kuruluşları hukuk düzeninin oluşmasında,
bir tür uluslar üstü bir otoriteye sahip sahiptirler.
3. Uluslararası
Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesinde düzenlenen hukuk kaynakları nelerdir?
Şekli ve maddi ayrımına tabi tutarak açıklayınız.
ŞEKLİ
Kaynaklar:
Hukuk
kurallarını tespite yarayan ve bunları bildiren kaynaklardır. Bu yüzden
kuralların yaratılmasına yönelik hukuki usul ve yöntemlerdir.
MADDİ
Kaynaklar:
Kuralların
oluşumuna ve varlığına delil olabilecek her türlü unsuru içerir. Bu yüzden bir
hususi kuralın içeriği ve esasına işaret eden kaynaklardır.
Böylece
iç hukuk sistemlerinde, biçimsel
kaynaklar kural yapımındaki anayasal mekanizmalardır.
Maddi
kaynaklar ise, o yaratılan hususi kuralın bulunabileceği içtihat ve
statülerdir.
Uluslararası hukuk bakımından,
biçimsel kaynak hukuk kuralının geçerliliği ve bağlayıcılığını ifade eder.
Maddi
kaynak, hukuk kuralının bulanabileceği yeri ve onun içeriğini belirlemeye
yöneliktir.
UAD
Statüsünün 38. maddesi,
asli
kaynaklar olarak uluslararası andlaşmalar, uluslararası teamül ve hukukun genel
ilkelerini; -ki bunlar biçimsel/şekli kaynaklardır-
tali
kaynaklar olarak ise, yargı kararları ve öğretiyi (doktrin) -ki bunlar maddi kaynaklardır,- içerir.
4. Uluslararası
teamül kuralının maddi ve psikolojik unsurları nelerdir? Açıklayınız.
Örf
ve adet, uluslararası hukuk kişilerinin kendilerini hukuken yapmak zorunda
hissettikleri yapılagelen davranış veya eylemlerdir.
Bir
kuralın teamül olabilmesi için,
a.
maddi unsur, -objektif unsur ve
b.
manevi unsur, - psikolojik unsur, sübjektif unsurlara sahip olması gerekir.
MADDİ
Unsur:
Teamülün
maddi unsuru devletlerin uygulamasıdır. Devletin eylem, işlem, tavırlar ve
davranışlarını içerir. Ancak maddi unsurun, yani devletin uygulamasının belli
şartları taşıması gerekir:
i.
uygulamanın süresi
ii.
uygulamanın genelliği
iii.
uygulamanın tutarlılığı, uyumluluğu veya yeknesaklığı
MANEVİ
Unsur:
Psikolojik
unsurdur ve opinio juris sive
necessitatis olarak bilinir.
Devletin
uygulamasının bir hukuk kuralı olduğu inancı veya bilinci ile yapılması
gerekir. Devletler hukuk kuralı olarak kabul ettiği ve aksine bir davranışın
sorumluluk doğuracağına inandığı için belli bir şekilde hareket etmek gereğini
hissederler. Bu böyle bir uygulamayı takip etmek hususunda hukuki bir inançtır.
Bu yüzden devletlerin genel uygulamasını bir teamül kuralı haline getiren, onun
bir hukuk kuralı olarak bağlayıcılığına olan inançtır.
Burada
ispat külfeti + aranan standart iki önemli sorundur:
1927
tarihli UDAD Lotus-Bozkurt kararı açık denizde çatma ile can ve mal kaybına yol
açan Fransız gemisinin kaptanı üzerinde Türkiye'nin cezai yargı yetkisinin
bulunmadığına dair Fransa'nın sunduğu örnek uygulamaların teamül kuralı
oluşturabilmesi için, bir hukuki zorunluluk inancı ile böyle davranıldığının
ispatlanması gerekir, demiştir.
Yine
1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davalarında eşit uzaklık ilkesini uluslararası
teamül haline getirecek bir opinio juris'in
bulunmadığını söylemiştir.
5. 1969
tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 26. Maddesi: “Yürürlükteki
her andlaşma kendisine taraf olanlar bakımından bağlayıcıdır ve bunlar
tarafından iyi niyet ile icra edilmelidir.” Andlaşmalar hukukunun temel
prensiplerinden, i. ahde vefa, ii. iyi niyet ve iii. irade
serbestliği prensiplerini örneklerle tanımlayınız.
i.
AHDE VEFA ilkesi:
1969
VAHS 26. maddesi, yürürlükteki her andlaşma kendisine taraf olanları bağlar ve
bunlar tarafından iyi niyetle uygulanmalıdır hükmünü içerir. Ahde vefa, pacta sund servanda ilkesidir ve uygulanması
iyi niyet prensibi ne bağlanmıştır. Ahde vefa ilkesi bir teamül kuralıdır. UAD
Gabcikovo-Nagymaros Projesi davasındaki 1996 tarihli kararı ile, ahde vefa
ilkesinin bu niteliği ve iyi niyet ile olan ilişkisi teyit edilmiştir. Ancak
taraflar ancak yürürlükteki andlaşmalar ile bağlıdırlar. Henüz yürürlüğe
girmemiş veya sona ermiş andlaşmalar bakımından ahde vefa ilkesi uygulanamaz.
ii.
İYİ NİYET İlkesi:
Hukukun
genel prensiplerindendir. Hukuk düzenin temel dayanağıdır. Uluslararası
hukuktaki statüsü, Avustralya ve Fransa arasındaki 1969 Nükleer Denemeler
davasında teyit edilmiştir. Buna göre, uluslararası hukukun kişileri
uluslararası hukuk tarafından kendilerine yüklenen bağlayıcı yükümlülüklerine
uymaları iyi niyetle uymaları gerekir. Pacta
sund servanda ilkesi sadece yürürlükte olan andlaşmalara uygulanırken, iyi
niyet ilkesi bütün durumlarda uygulanır. Andlaşmanın bütün yaşam döngüsünde
geçerlidir. Nitekim. 1969 VAHS 18. maddesi, andlaşmanın yürürlük kazanmadığı
hallerde dahi imzacı devletin andlaşmanın konu ve amacı ile bağdaşmayan
davranışlardan kaçınmasını emreder. Yoksa bu iyi niyet ilkesinin ihlali
anlamına gelir.
iii.
SERBEST İRADE İlkesi:
Bir
devletin rıza göstermediği bir andlaşma ile bağlanamayacağı anlamına gelir.
Böylece eğer isterse andlaşmaya girer. Bu devletin bağımsızlığı ve egemen
eşitliğinin bir sonucudur. Ancak serbest irade ilkesinin bazı istisnaları
vardır: mesela andlaşmanın taraf olmayan üçüncü devletler bakımından etkisi
gibi. Bir devletin andlaşmaya rıza göstermesi bazen değişik şekiller alabilir:
mesela çekince veya andlaşmaların değiştirilmesi gibi. Başlangıçtaki kabulü
kadar, görüşmeci devletlerin andlaşma ile yerine getirilmesi istenen
taahhütlerinden daha sonra çekince ile imtina edebilmeleri de serbest irade
prensibinin uygulanmasının bir sonucudur.
6. Hakça
ilkelerin (equity) üç işlevi nedir? Bunları Uluslararası Adalet Divanı
Statüsünün 38. Maddesinin 1(c).fıkrasındaki 'hukukun genel ilkeleri' ve 2.
fıkrasındaki 'hakkaniyet ve nısfet'i ex
aequa et bono bakımından açıklayınız.
Neyin adil ve makul olduğu anlamına gelir. UAD
Statüsünün 38(1)(c). md'de İki kullanıma sahiptir: *uluslararası hukukun genel
prensibi olarak adalet ve nısfet ilkeleri (Meuse Nehrinde Su Çekilmesi davası)
ve
*mahkemeye bir dava üzerinde karar verirken hukukun
tanıdığı bir takdir yetkisi dahilinde, makul olan bireyselleşmiş adalet
unsurlarını davaya ithal etmek yolu olarak
i. infra legem equity: yürülükteki hukukun yorumlanması
yöntemidir. Böylece hukuk bireysel davalara uygulanır. Hususiyet sağlanır. Somut
olayın adaleti gerçekleşir. Katı hukuk kurallarının olayın niteliklerine uygun
olarak esnetilerek uygulanması için, Tunus ve Libya arasındaki 1982 Kıta
Shanlığı davası. Burada hakkaniyet prensiplerinden bahsedilmektedir.
ii. Preater legem equity: hukuktaki boşluk doldurulur.
Uluslararası hukukta ortaya çıkan yetersizlikleri giderebilmek için kullanılır.
Mantıksal lacuna doldurulur.
UAD Statüsünün 38(1)(c). md'de bu iki işlevinde
kullanılır.
iii. Contra legem equity: hukukun sosyal yetersizliklerine çare
bulabilmek için, mevcut hukuk kuralından ayrılmak için kullanılır. Nitekim UAD
Statüsünün 38(2) maddesi bir uyuşmazlığa taraf olan devletlerin davanın ex
aequo et bono çözülmesi için anlaşma yaparak divana yetki vermesi, davanın
sadece hukuk çerçevesinde değil ama davanın kendi şartları içerisinde adalet ve
nısfete uygun olarak contra legem
karar verilmesini sağlamak içindir.
