Inonu Hukuk Fakültesi 2014-5 GUZ Butunleme ULUSLARARASI HUKUK-I Sınav Soru/CEVAPLARI, 27.1.2015

Türkiye Cumhuriyeti İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2014-2015 Akademik Yılı GÜZ Dönemi ULUSLARARASI KAMU HUKUKU-I

Bütünleme Sınav Soruları (27 Ocak 2015 saat 16:00 – 17:30)

(Bütün sorular eşit değerdedir. Ek kağıt sınırlaması yoktur.)

1. İki devlet aralarındaki uyuşmazlığı Uluslararası Adalet Divanı’na (UAD) sunmak üzere anlaşmışlardır. Bu devletler iddialarını desteklemek üzere Divan’a sundukları belgeler arasında:

a. BM Genel Kurulu bir kararı ile,

b. UAD’nin daha önce benzeri bir uyuşmazlık konusunda vermiş olduğu bir karar vardır.

UAD yargıcı tarafından uygulanacak kuralların tespitinde, bu belgelerin uluslararası hukuk kaynağı olarak delil teşkil etme niteliğini değerlendiriniz.

2. İki komşu kıyıdaş devlet aralarında ortak kullanmak amacıyla, bir hidroelektrik santrali kurmak için andlaşma yapmışlardır. Hidroelektrik barajı yukarı kıyıdaş devletin ülkesinden akan uluslararası nehir üzerine kurulacaktır. Baraj inşaatında sona yaklaşıldığı bir zamanda, yukarı kıyıdaş devlet ortak projeyi terketmek ister. Bunun nedeni, kendi kamuoyunda barajın doğal çevreye olan olumsuz etkisi ve maliyetinin öngörülenin çok üzerine çıkmış olmasına dair tepkilerdir.

a. Yukarı kıyıdaş devlet çevresel ve mali sebeplerle ifanın imkansız hale gelmesi ve,

b. şartlarda köklü değişikler olması gerekçeleri ile, andlaşmayı tek taraflı feshetmek istemektedir. Her iki devlet 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin tarafıdır. Değerlendiriniz.

3. Aşağıdakilerden hangisi ne derece uluslararası hukuk kişisidir, neden?

a. Filistin

b. Birleşmiş Milletler

c. Charles Taylor, Liberya Eski Devlet Başkanı

d. Uluslararası Af Örgütü

4. Bay 'X', 'A' devletinin eski devlet başkanıdır. Tedavi görmek üzere 'B' devletine gitmiştir. Bu ziyareti sırasında, bir özel insan hakları örgütü, 'B' devletinden Bay 'X'in iktidarının geçmişte insanlığa karsı suçlar işlediği iddiasıyla, suç mağdurlarını temsilen tutuklanmasını talep etmiştir.

Bay 'X'in yargı muafiyetini tartışınız.

5. Sarkadya ve Bogniya komşu devletlerdir. Sarkadya’da vatandaşların nüfusu %80 Sarkadya etnik kökenli ve %20 Bogniya etnik kökenlidir. Bir takım özel yayın kuruluşları ve devletin tv kanalının ‘Bogniyalı erkeklerin onurlu Sarkadyalı kadınlara bilerek AIDS sıçratmaya çalıştığı’ haberleri ülkeyi karıştırmış ve iki toplumu karşı karşıya getirmiştir. Sarkadya polisi çıkan olayları şiddet kullanarak bastırmıştır. Ancak, %98’i Sarkadya etnik kökenli olan polis ağır ve orantısız şiddet kullandığı için dış gözlemciler tarafından eleştirilmiştir.

Komşu ülke Bogniya vatandaşı Charlie, Sarkadya’da yaşıyan teyzesini ziyarete gitmiştir. Teyzesinin yaşadığı kasabada her yıl nisan ayında düzenlenen ve Sarkadya’nın 18. Yüzyılda Bogniya ordusunu yendiği meydan savaşını anma tören ve yürüyüşü toplumlar arası çatışmalara neden olur. Bu yılda polis güvenlik önlemleri almış ve 50.000 kişinin törenlere gelmesi beklendiği için, Bogniya kökenli vatandaşların evden dışarıya çıkmaması uyarısında bulunmuştur.

Charlie bu uyarının farkında değildir. Teyzesine ekmek almak için fırına gider.

* O sırada törene katılan bir grup Sarkadya milliyetçisi göstericinin attığı taş başına isabet eder.

** Yere düştüğünü gören Sarkadya polisi onun Bogniyalı olduğunu fark edince, biber gazı sıkar ve öldüresiye jopla döver.

*** Aşırı Polis şiddeti ile ağır yaralanan Charlie’ye acıyan bir kız onu devlet hastanesi acil servisine götürür. Ancak acil servisteki sağlık memurları, “bu AIDS’li Bogniyalıyı buraya sokmayın” diyerek, acil tedavi vermeyi red ederler.

Saatler sonra bir özel kliniğe giden Charlie tedavi görür. Ancak tedavinin gecikmesi yüzünden Charlie’de sağırlık ve bazı başka kalıcı arazlar ortaya çıkar.

Uluslararası hukukta devletin sorumluluğu bakımından, Charlie’nin uğradığı zararlara neden olan haksız fiiler Sarkadya devletine isnat edilebilir mi? Nasıl?

Türkiye Cumhuriyeti İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2014-2015 Akademik Yılı GÜZ Dönemi ULUSLARARASI KAMU HUKUKU-I

Bütünleme Sınav Soruları CEVAPLARI (27 Ocak 2015 saat 16:00 – 17:30)

1. a. BM Genel Kurulu kararı UAD Statüsünün 38’inci maddesinde uluslararası hukukun bir kaynağı olarak sayılmamıştır. Ancak siyasi niteliğine ragmen, BM Genel Kurul kararlarının sınırlı hallerde uluslararası teamül kurallarının beyanı ve yaratılmasında düşünülebilebilir.

* Bunun için eğer kesin terimlerle kaleme alınmış ve oy birliği veya büyük bir çoğunluk ile kabul edilmişse, içerdiği hükümler uluslararası teamülün beyanı şeklinde algılanabilir.

** Yine oy birliği veya büyük bir çoğunluk ile kabul edilmişse, ve devletlerin uygulaması ile uyum halinde olduğu takdirde, uluslararası teamül hukukunun oluşmasına katkıda bulunabilir.

Bu tür kararlar uluslararası toplumun uzlaşısını (consensus) temsil edebilir. Bağlayıcı olmamasına rağmen, opinion juris ifadesi olarak uluslararası hukukun gelişmesi ve uygulamasında yumuşak hukuk (soft law) olarak etkili olabilir.

b. UAD’nin daha önce vermiş olduğu benzeri bir kararın emsal (örnek) olma olasılığı, UAD Statüsünün 59’uncu maddesi ile ortadan kalkmıştır. Çünkü Divan kararları sadece o uyuşmazlığın tarafları bakımından bağlayıcı hüküm doğurur. Böylece, stare decisis mümkün değildir.

Ancak UAD’nın eski kararlarına, istikrar ve esneklik adına göndermelerde bulunduğu görülmektedir. Ayrıca UAD’nin görüşlerinde muhafazakar olduğu ve seneler içerisinde önemli sapmalar içerisinde bulunmadığı gerçeği, bize geçmişteki kararların rehberlik edebileceğini göstermektedir.

2. 1969 VAHS’da Yukarı kıyıdaş devletin andlaşmayı sona erdirebileceği haller:

Bir andlaşma, eğer içerisinde bu durumu düzenleyen açık bir hüküm varsa ya da diğer taraf devletlerin rızası ile, sona erdirilebilir veya andlaşmadan çekilme mümkün olabilir. (54(b). madde)

Aşağı kıyıdaş devlet bu duruma rıza göstermez ve andlaşmanın kendisinin böyle bir hüküm içerdiği hususu da açık değilse,

Bu durumda ancak tarafların fesih ve çekilme ihtimalini kabul etme niyeti tespit edilebilirse veya fesih veya çekilme hakkı andlaşmanın niteliğinden zımnen çıkarılabilirse mümkün olabilir. (56’ıncı madde)

a. Yukarı kıyıdaş devletin ifanın sonraki imkansızlığı gerekçesini öne sürmesi:

61’inci madde hükmü, imkansızlığın andlaşmanın ifası için kaçınılmaz olan nesnenin ortadan kalkması yüzünden ortaya çıkmasından söz ediyor. Bu sanki fiziksel imkansızlık durumudur. 1997 UAD Gabcikovo Davasında Macaristan’ın hidroelektrik barajının çevre üzerindeki olumsuz etkileri ve artan proje maliyeti fiziksel imkansızlık durumu iddia etmesini, andlaşmanın ifası için kaçınılmaz olan nesnenin fiziksel olarak ortadan kalkması olarak kabul edilemeyeceği için reddetmiştir.

b. Yukarı kıyıdaş devletin şartlarda köklü değişiklerin olduğunu iddiası:

1969 Viyana Sözleşmesi rebus sic stantibus ilkesine ancak sınırlı hallerde dayanmak suretiyle bir andlaşmanın sona erdirilebileceği veya andlaşmadan vazgeçilebileceğini kabul etmiştir. (62’inci madde) Köklü olarak değişen şartlar *tarafların andlaşma ile bağlanma iradelerinin esaslı temelini teşki ediyorsa ve **andlaşmaya göre icra edilecek yükümlülüklerin kapsamını köklü bir biçimde değiştirmişse bu mümkündür.

1997 UAD Gabcikovo Davasında Macaristan’nın hidroelektrik santralinin çevre üzerindeki olumsuz etkileri ve artan proje maliyeti benzeri gerekçelerini, andlaşmanın şartlarında köklü değişiklik yapmadığı için reddetmiştir.

3. NEDEN SORUSUNA CEVAP: Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür.

a. Filistin: Filistin Kurtuluş Örgütü, bir ulusal kurtuluş hareketidir. Eski koloni altındaki halkın özgürlük mücadelesini temsiller. 1974'de gözlemci statüsünde BM davet edilmiştir. Başkanı Yasser Arafat, BM Genel Kuruluna hitap etmiştir. BM Genel Kurulunun himayesinde uluslararası konferanslara ve toplantılara resmi sıfat ile katılmıştır. 1988 den bu yana BM'de kendisini ilgilendiren konular üzerindeki tartışmalara katılabilmektedir. FKO, Filistin adı altında Filistin halkını temsil eder. Filistin devlete benzer bir varlıktır. Ve 100’ün üzerinde devlet tarafından tanınmıştır. En yakın örnek Danzig Serbest Şehri, uluslararasılaştırılmış ülkeler (Kosovo, Doğu Timor) 

Israel-FKÖ arasında Geçici Özerk Hükümet Düzenlemeleri hakkındaki İlkelere ilişkin Beyanname, Filistin ülkesine devlete ithaf edilen bazı nitelikleri vermiştir. Bu bakımdan, Filistinin bazı durumlarda sınırlı da olsa uluslararası kişiliğe sahip olabileceğini söylemek mümkündür.

Filistinin Uluslararası Adalet Divanında görülen tavsiye kararının konusu olan İşgal Altındaki Filistin Ülkesi Topraklarında Bir Duvar İnşaatının Hukuki Sonuçları davasında temsilde bulunması ve delil sunmasına müsaade edilmiştir. Yine BM Genel Kurulunda oy hakkı olmayan gözlemci sandalyesine sahiptir. Yakın zamandaki olağanüstü bir gelişme ise, Gaza ihtilafı sonrası Filistinin Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsüne taraf olmak için başvurmuştur.

b. Birleşmiş Milletler: UADnın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararı, BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BMin işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan BM Şartında belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

c. Charles Taylor: Liberya eski devlet başkanıdır ve uluslararası suçlardan ötürü Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yargılanmaktadır. Buradaki soru, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği sorusudur. Bu olasılık ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk ve gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil, ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları belgeleri ile korunması kadar; bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir. Uluslararası bireysel cezai sorumluluk alanında Charles Taylor’a uluslararası hukuk uygulanmaktadır.

d. Uluslararası Af Örgütü: Uluslararası hükümetlerarası bir örgüt değildir. Ama uluslararası sivil toplum örgütüdür. Hükümetler arası bir sıfatı ve yetkisi yoktur. Ama bazı çok istisnai durumlarda hükümetler düzeyindeki uluslararası resmi görüşmelerde gözlemci olarak davet edilip, gayrı-resmi görüş sunmalarına izin verilmiştir. Örneğin uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasına ilişkin Roma konferansına gözlemci olarak katılmalarına izin verilmiştir. Ancak bunların uluslararası kişiliği yoktur ve uluslararası yargı kurumları önünde konu olabilecek her hangi bir uluslararası hak veya borçlara sahip değildirler.

4. Uluslararası hukukta bazı kişilerin, bir yabancı devletin ulusal mahkemesinin yetkisinden muafiyete hak kazandığı kabul edilir. Bunların en başında, yabancı devletler ile bunların devlet başkanları, hükümet başkanları ve dışişleri bakanları gelir. Devlet başkanları, devletin bazı imtiyaz ve muafiyetlerinden yararlanır. Çünkü uluslararası hukukta bütün egemenlerin, eşit ve bağımsız olduğu kabul edilir ve bir egemenin rızası olmadan diğeri üzerinde otoritesini kullanması bu prensip ile bağdaşmaz: par in parem non habet imperium. (ABD Yüksek Mahkemesi, Schooner Exchange v. McFaddon, 1812)

Devletin bağışıklığı, ratione personae mi, yoksa rationae materiae midir?:

Ratione Personae bağışıklıktan, devlet başkanları ve bazı diğer yüksek dereceli resmi görevliler görevdeyken yararlanırlar ve bunların tüm resmi ve kişisel özel eylem ve işlemlerini kapsar. Görevden ayrıldıklarında, bu muafiyet ortadan kalkar. Bu bakımdan ratione personae bağışıklık, söz konusu kişilerin kategorilerini tanımlamak için uygulanır ve uygulandığı kişiler tarafından prima facie iddia edilebilir.

Ratione Materiae bağışıklık ise, konu veya işlevsel bağışıklıktır. Bütün devlet görevlilerini, halen görevde bulunması veya görevden ayrılmış olmasına bağlı olmadan, resmi kapasiteleri ile yapmış oldukları bütün faaliyetleri bakımından yabancı devletin ulusal mahkemesinin yetkisinden korur. Ratione materiae ile, muafiyetin özü veya esası bakımından uygun bir şekilde iddia edilip edilemeyeceğini tespit edilir. Buna göre, ratione materiae bağışıklığın kapsamı, ratione personae'den çok daha geniştir. Çünkü eski devlet başkanları ve eski yüksek düzeyli hükümet görevlilerinin, devletin işlevlerini yerine getirirken ifa ettikleri bütün resmi eylem ve işlemleri içerir.

Bu durumda, ikili bir test uygulamak yerinde olabilir: önce, söz konusu Bay 'X' ratione personae bağışıklığa sahip midir?

Eğer cevap 'evet' ise, suç olduğu iddia edilen eylemlerin kendisi bağışıklık konusu (ratione materiae) olabilir mi?

KURAL OLARAK, 11 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davası (2002 ICJ Reports) görevdeki devlet ve hükümet başkanları ile dışişleri bakanları hakkında mutlak muafiyet ilkesini teyid etmiştir.

Peki ya eski devlet başkanlarının muafiyet statüsü nedir?

İç hukuk mahkemelerindeki ceza davalarında devletin bağışıklığı karmaşık bir sorundur. Bir görüş, bu muafiyetin sınırlı muafiyet haline gelebileceği yönündedir.

Bunun örnekleri vardır: Nüremberg Mahkemeleri Şartı (227. md), Yugoslavya ve Rwanda Ceza Mahkemeleri Statüsü (7 ve 6. md'ler), özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsü (27. md), Miloseviç ve Charles Taylor davaları...

Çünkü,

 İlk olarak, acaba bu meseleler daha çok iç hukuk mahkemelerinin keyfiyetine mi kalmıştır? Mesela Philipinler v Marcos ve ABD v Noriega davaları...

İkinci olarak, uluslararası hukuk geleneksel olarak devlet başkanlarının resmi (jure imperii) ve özel (şahsi, jure gestionis) eylem ve işlemleri arasında fark gözetmiştir ve sınırlı muafiyet görüşü altında, sadece resmi (jure imperii) eylem ve işlemler yargı muafiyetinden yararlanır.

Üçüncü olarak, sadece görevde bulunan devlet başkanı yabancı devletin ulusal mahkemelerinin yargısından mutlak muafiyete sahiptir. Bu R v Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet (No.3) Davasında teyid edilmiştir.

Ancak bir dördüncü gerekçeye göre, Pinochet Davasında iddia edildiği gibi, eski devlet başkanının yargı bağışıklığı farklıdır. Çünkü ratione personae (kişi üzerinde) bağışıklık olmaktan çok ratione materiae (mesele, konu üzerinde işlevsel) bağışıklık olmaya dönüşür. Böylece bağışıklık sadece görevdeyken hizmet sırasında yapılan resmi eylem ve işlemlerle sınırlı kalır ama kişisel/özel (jure gestionis) eylemler muafiyet dışıdır.

Bu durumda dahi sorun, resmi (jure imperii) eylem ve işlemlerin uluslararası hukuka aykırı olduğu durumlarda, örneğin insanlığa karşı suçlar teşkil etmesi halinde çıkar. Bu suçların bir uluslararası sözleşme ile ihdas edilmesi halinde, gerekli uluslararası icra mekanizmalarınında kurulması ile, sorun belki bir ölçüde ortadan kalkabilir. Ama böyle bir durumun bulunmadığı Pinochet Davasında ne yapılmalıdır: özellikle insanlığa karşı işlenen suçlar (jus cogens!..) bakımından yoruma açıktır.

R v Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet (No.3) ([2000] 1 AC 147, House of Lords) Davası ile Demokratik Kongo Cumhuriyeti ve Belçika arasındaki 11 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davası (2002 ICJ Reports) arasında verilen karar bakımından ciddi bir ayrım gözetilir.

[R v Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet (No.3) ([2000] 1 AC 147, House of Lords) Davasında, Agusto Pinochet Şili'de askeri juntanın başkanı idi ve seçimle iktidara gelen sosyalist Allende rejimini (Amerikan istihbarat teşkilatı CIA desteğiyle) Başkan Salvador Allende'yi başkanlık Sarayında öldürerek 11 Eylül 1973'de yıktı ve iktidarı ele geçirdi. Daha sonra kendisini devlet başkanı olarak atadı ve Şili'yi 1990 Mart ayına kadar yönetti. Askeri junta iktidarı sırasında, Şili, İspanyol, Fransız ve İsviçre vatandaşlıklarını taşıyan rejim muhaliflerinden binlerce kişi keyfi olarak tutuklandı, hapse atıldı ve 4000 üzerinde kişi ise ya ödürüldü ya da kayboldu.

1998 yılında Pinochet İngiltere'ye tedavi olmak üzere geldi. Ziyareti sırasında, İspanyol Baş Savcısı soykırım, cinayete teşebbüs, işkence, rehin alma ve komplo kurmaktan suçluların iadesi müzekkeresi ile İngiliz devletine başvuruda bulundu. Pinochet, her zaman sadece Şili vatandaşı olarak kalmış ve hiç bir zaman İspanyol vatandaşlığını taşımamıştır.

Bu suçlar bakımından 1998 Ekim ayında İngiliz hükümeti tarafından iki geçici tutuklama müzekkeresi düzenlenmiş ve İspanya'ya iadesine karar verilmek üzere Bow Magistrates mahkemesine havale edilmiştir.

Burada konumuzu ilgilendiren, R v Bow Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte No.3 temyiz kararında Lordlar Kamarası Hakimleri 6'ya karşı 1 (Lord Goff) muhalefet ile dört olası görüşü incelediler ama burada konumuzu ilgilendiren iki husus:

a. uluslararası teamül hukuk hukukunda yargı muafiyetinin sağlanıp sağlanmadığı

b. yargı muafiyetinin ratione materiae mi, ratione personae mi olduğu sorularıdır.

Lordlar, ilk meselede uluslararası teamül hukukunda (ve İngiliz hukukunda) yargı muafiyetinin bulunduğunu ve ikinci meselede ise, çoğunluk ile, bu muafiyetin ratione materiae olduğuna karar verdiler. Bu şu anlama gelir: iddia edilen işkence suçları Pinochet tarafından görevde iken işlenmiştir. Lord Millet, bunların özel/şahsi (jure gestionis) eylemler olmadığını ama görevdeki devlet başkanı sıfatı ile egemen veya hükümetin resmi (jure imperii) eylemleri olduğunu ifade etmiştir. Bu görüş Lordların çoğunluğu tarafından benimsenmiştir. Sonuç olarak, Pinochet, bu suçlardan dolayı prima facie ratione materiae bağışıklığa sahiptir.]

Demokratik Kongo Cumhuriyeti ve Belçika arasındaki 11 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Müzekkeresi Davasında ise, hiç bir devlet veya hükümet başkanı veya dışişleri bakanı, görevdeyken, bir başka devletin ulusal mahkeme kararı veya tutuklama müzekkeresi gibi geçici tedbir kararı ile tutuklanamaz şeklinde bütün eylemlerinden ötürü ratione personae muafiyete hükmetmiştir. Ancak Kongo Dişişleri Bakanı görevden ayrıldıktan sonra ne olacağı tartışmamıştır.

Sonuç olarak, eski devlet başkanı Bay 'X'nına suç olarak isnat edilen eylem ve işlemlerinin görevdeyken resmi kapasitesi ile yapılmış olması ratione mateeriae muafiyetten yararlanabileceğini gösterir. Ancak buradaki gerçek güçlük, insanlığa karşı işlediği iddia edilen suçların bu niteliğini, devlet başkanının resmi görevi ne ölçüde bağdaştırılabileceğidir. İşte bu noktada, ratione personae muafiyetin kapsadığı özel/kişisel (jure gestionis) eylemlerden farklı olarak, nısbi olan ratione materiae muafiyet bu tür resmi adledilemeyecek suçlamalara karşı cazai yargıdan koruma sağmayacağı iddia edilebilir.

5. NASIL SORUSUNUN CEVABI:  Devletin uluslararası sorumluluğunun doğması, kendisine bağlanan yükümlülüğün bazı durumlarda davranışı devlete atfedilebilecek bir kişi veya kişi topluluğu (organı) tarafından ihlal edilmesinin bir sonucudur. [ABD ve İran arasındaki 1980 Tahran’daki ABD Diplomatik ve Konsolosluk Görevlileri Davasında haksız fiilin unsurları,  i. fiilin isnadı ve ii. yükümlülüğün ihlali olarak ortaya konmuştur.] Nitekim 2001 ARSIWA 3. Maddesine göre “bir eylemden veya ihmalden ibaret olan bir davranış, uluslararası hukukta devlete isnat edilebiliyorsa ediyorsa, o devletin bir uluslararası haksız fiili vardır.” Uygulamada devlet ancak ajanları ve temsilcileri yoluyla davranır. (1923 Polonya’daki Alman Göçmenler Davası)

Bu yüzden neyin uluslararası sorumluluğa neden olabileceği meselesinde devletin davranışına bakmak gerekir. Burada iki görüş vardır:

biri, bireylerin veya bir grubun eylemlerinin devlete isnat edilmesi; ve

diğeri ise, devletin ihmallerinden ötürü ne zaman sorumluluk doğabileceğini tespit için bir ihtimam (özen) standardı üzerinde yoğunlaşmaktır.

Burada Charlie’nin zarara uğramasına sebep olan olaylar bu görüşler altında incelenmelidir:

a. Sarkadya kökenli bir göstericinin başına attığı taş:

Genel bir prensip olarak, özel hukuk kişileri veya varlıklarının eylemleri uluslararası hukukta devlete isnat edilemez.

Bunun istisnası, eylemde bulunan kişi ile devlet arasında gerçekte var olan hususi bir ilişkinin bulunmasıdır. Bu ise iki halde olabilir. (2001 ARSIWA 8. Madde)

aa. Özel hukuk kişilerinin devletin talimatları altında haksız fiili işlemiş olmasıdır.

bb. Özel hukuk kişilerinin devletin yönlendirmesi (idaresi) veya  kontrolü (denetimi) altında davranmasıdır. Burada etkililik prensibinin belirleyici önemi vardır.

Olayımızda asıl zarara neden olan olay bu olmadığı gibi, taş atan sivil gösterici ile Sarkadya arasındaki gerçekte var olan hususi bir ilişki görülmemektedir.

b. Sarkadya polisinin biber gazı sıkarak, öldüresiye dövmesi:

Genel bir prensip olarak, devlet resmi kapasitesi ile hareket eden kendi yasama, yürütme ve yargı organlarının davranışlarından sorumludur. (2001 ARSIWA 4. Madde) Resmi hükümet organları polis ve silahlı kuvvetleri de kapsar. Gerçekten de, devlet ne kadar düşük mercide görevli ast bile olsa bütün memurlarının resmi eylemlerinden sorumludur. (1871 Moses Davasında Meksika-ABD Talepleri Karma Komisyonu: Yetkili memur veya kişi pro tanto hükümetini temsil eder. Hükümet yetkili olan bütün memur ve kişilerin uluslararası anlamda bir toplamıdır.)

Olayda, Charlie polis şiddeti sonucu ağır yaralanmıştır. Polisin yabancıya zarara neden olan şiddet eylemleri Sarkadya’ya isnad edilebilir. (Meksika ile ABD arasındaki 1927 Mallen Davasında polisin haksız fiili)

c. Devlet hastanesi acil servis memurlarının tedaviyi reddetmesi:

Devlet hastanesindeki memurlar tedavi hizmetini kamu görevi olarak resmi kapasitede sundukları farzedilirse, tedavi sunmayı reddetmek ihmal şeklinde haksızlıktır. Devletin bütünlüğü ilkesi uyarınca, devletin bütün organlarının eylem ve ihmalleri, uluslararası sorumluluk bakımından devletin eylem ve ihmalleri olarak görülür.

Böylece acil servis memurlarının Charlie’ye yapması gereken tedaviyi yapmamış olmalarından ötürü ihmalleri Sarkadya’ya isnat edilebilir bir haksız fiildir.