2011-2012 Milletlerarasi Kamu Hukuku - II Butunleme Sinavi Cevap Anahtari

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2011-2012 Akademik Yılı MİLLETLERARASI KAMU HUKUKU – II:

Bütünleme Sınav Soruları 26 Haziran 2012, 15:00-16:30

CEVAP ANAHTARI

*** Cevaplanması zorunlu soru:

1.) Açık denizlere kıyısı bulunan A devletinde ortaya çıkan bir ayaklanma, dış mihrakların karışması ile iç savaş haline dönmüştür. Komşu devletlerin desteğini alan asiler, A devletinden ayrılarak, denize kıyısı olan bağımsız B devletini kurmuşlardır. B devletine aşağıdaki hususlarda ne tavsiye edersiniz?

a) B devletinin deniz ülkesi nedir, genişliği nasıl belirlenir ve hukuki statüsü nedir? (13p)

Devletin deniz ülkesi, coğrafi bakımdan bir bütün olan denizin kıyıya bitişik kesimidir. Devletin deniz ülkesi, kara ülkesinin kıyısından itibaren karasularının dış sınırına kadar olan deniz kesimlerini içerir. Bu deniz kesimlerine iç sular ve karasularının yanında, takımada suları ve boğazlar da dahildir.

Devletin deniz ülkesinin sınırları ve deniz kesimlerinin hukuki statüsü uluslararası teamül hukuku ile bir dizi andlaşmalar ile oluşturulan rejime tabidir. Bunlar 1958 Cenevre Sözleşmeleridir: Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesi, Kıta Sahanlığı Sözleşmesi, Açık Denizler Sözleşmesi, ve Açık Denizlerde Balıkçılık ve Canlı Kaynakların Korunmasına dair Sözleşmedir. Cenevre sözleşmeleri, Üçüncü Deniz Hukuku Konferansı sonunda imzalanan 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ile yenilenmiştir.

İç sular, karasularının iç sınırı ile kara ülkesi arasında kalan deniz kesimidir. Karasularının iç sınırı yani iç suların bittiği yer, ‘esas hat’ ile belirlenir. Esas hattın berisindeki kara ülkesi kıyısına bakan deniz kesimi iç sular; ötesinde açık denize doğru uzanan kesimleri ise karasularıdır.

Kara ülkesi sahillerinin düz olduğu hallerde, esas hat kıyının suların en çok çekildiği noktasından geçer. Kıyının fazla girintili çıkıntılı ve parçalanmış olduğu veya kıyının hemen yakınında adalar, sığlıklar veya kayalar bulunduğu hallerde, kıyının uygun noktalarını birleştiren ‘düz hatlar’ esas alınarak saptanır.

İç sular kara ülkesinin deniz ülkesindeki bütünleşmiş uzantısıdır ve hukuki rejimi devletin kara ülkesine tabidir: devlet kara ülkesinde sahip olduğu tam ve münhasır egemenliğe sahiptir ve kara ülkesindeki yetkilerini aynı şekilde kullanır. Bunun  tek istisnası, ciddi tehlike veya zaruret halinde iç sularda sığınma arayan gemilere verilen haktır.

Karasularının genişliği hususunda 3 milden 200 mile kadar uzanan talepler tartışmalar yaratmıştır. 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde devletlerin kendi karasularının genişliğini esas hatlardan itibaren 12 deniz miline kadar saptama hakkını kabul etmiştir. Ancak bu azami genişliktir ve kıyıları yanyana ve karşı karşıya olan devletler arasında karşılıklı anlaşma ve belli kurallar çerçevesinde sınırlandırmayı gerektirir.

Sahil devletinin karasuları üzerinde egemenliği, deniz yatağı, yer altı ve üstü ile üzerindeki hava sahasına teşmil eder. Ancak sahil devletinin yetkileri tam ve münhasır değildir, uluslararası teamül hukukunda deniz ulaşımının serbest ve kesintisiz olması amacıyla, yabancı gemilerin zararsız geçiş hakkına tabidir. Karasularının bir parçasını oluşturan boğazlardan uluslararası ulaşım serbestliğini temin edebilmek için ise, bütün gemiler ve uçakların transit geçiş hakkına sahip olduğu kabul edilir. Transit geçişin zararsız olması şartı yoktur ama sürekli ve çabuk olması gerekir. Karasularından geçiş, kıyı devletinin barışına, hukuk düzenine ve güvenliğine halel getirmediği takdirde zararsızdır. Kıyı devleti zararsız olmayan geçişi ertelemek hakkına sahiptir.

b) B devletinin sahile yakın açık deniz kesimlerinde öne sürebileceği egemenlik hakları var mıdır, bu kesimlerin genişliği nasıl belirlenir, ve hukuki statüsü nedir? (13p)

Karasularının dış sınırının ötesi açık denizlerdir ve açık denizlerin sahile yakın kesimleri devletin deniz ülkesinin dışında olmasına rağmen, sahil devletinin değişik dercelerde yetki kullanabileceği bölgelere ayrılmıştır. Bunlar Bitişik Bölge, Münhasır Ekonomik Bölge ve Kıta Sahanlığıdır.

Bitişik bölge, karasularına bitişik olan ve sahil devletinin bir takım denetleme yetkilerini kullanabileceği deniz kesimleridir. Bitişik bölgenin genişliği 1958 Cenevre Karasuları ve Bitişik Bölge Sözleşmesinde karasularının iç sınırı olan esas hattan itibaren 12 mil olarak kabul edilmişken, 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi ile bitişik bölgenin genişliğinin 24 mile kadar saptanabileceği öngörülmüştür. Kıyı devleti kendi iç hukukunda düzenlenen gümrük, maliye, göç ve sağlık alanlarında denetleme ve cezalandırma yetkilerini kullanmak hakkına sahiptir. Ancak bu yetkilerini kullanacağına karar vermeli ve ilan etmelidir. Balıkçılık amaçlı bitişik bölge ihdas edilemez.

Kıta sahanlığı devletin kara ülkesinin deniz altında süren uzantısı olan deniz yatağını tanımlayan coğrafi bir terimdir. Kara ile denizin birleştiği noktadan itibaren açık denize doğru su derinliği kademeli olarak artar ve bir noktada aniden kıta yamacı ile büyük derinliklerde deniz yatağına ulaşır. Kıta sahanlığındaki deniz derinliği ortalama 200 metrelik olan bu bölgenin genişliği büyük faklılıklar gösterebilir. Mesela ABD’nin pasifik kıyılarının bazılarında kıta sahanlığının genişliği 5 milin altında kalırken, fiilen bütün Kuzey Denizi kıta sahanlığıdır. Ancak kıta sahanlığı 1950 Kıta Sahanlığı Sözleşmesinde 200 metre derinliğe kadar olan deniz yatağı ve yeraltı topraklarını ifade ederken; 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde esas hattan itibaren 200 mil genişliğindeki deniz kesimi olarak tanımlanmıştır ve fevkalade istisnai durumlarda kıta eşiğinin jeofiziksel sınırının 350 mile kadar çıktığı gözlenebilir.

Kıta sahanlığı kavramının varlık sebebi, doğal kaynakların araştırılması ve işletilmesidir. Bu amaçla, kıyı devleti egemen haklar kullanır. Bu haklar münhasıran kıyı devletine aittir. Kıyı devleti bu haklara egemenliğinin doğal bir sonucu olarak sahip olduğu için, bu haklarını kullanılması ilan edilmesine bağlı değildir. Kıyı devleti, madenler ve öteki cansız kaynaklar ile, deniz yatağı ve toprak altındaki canlı kaynaklar üzerinde haklara sahiptir. Bu bakımdan kıyı devletinin kıta sahanlığı üzerindeki hakları, ne bunun üzerindeki suların, ne de bu suların üzerindeki hava sahasının, açık denizler hukuki statüsünü etkilemez.

Münhasır ekonomik bölge, karasularının ölçülmeye başlandığı esas hattan itibaren hesaplanan azami 200 mil genişliğindeki deniz alanlarının deniz yatağı ve toprak altının ve ayrıca üzerindeki suların canlı olan ve olmayan doğal kaynakları üzerinde kıyı devletine bazı ekonomik haklar tanınmasını öngören bir kavramdır. Balıkçılık bölgesi ve açık denizlerde balıkçılık kavramının genişletilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

Kıyı devletinin münhasır ekonomik bölgedeki hak ve yetkileri iki türlüdür: i. Canlı ve cansız doğal kaynakların araştırılması, işletilmesi, korunması ve idaresi ile diğer ekonomik nitelikteki araştırma ve işletme faaliyetleri üzerinde egemen haklar; ii. Bu deniz alanları içerisinde ekonomik nitelikte yapay ada, tesis ve yapıların yapılması, isletmesi ve kullanılması hakkıdır. Ancak bu haklar kıyı devleti tarafından açıkca kabul ve ilan edilmelidir. Bu haklar ekonomik nitelik ile sınırlı olmayıp, idari ve yargısal yetkileri de içerir ve bilimsel araştırma ve çevre koruması amaçlarını da kapsayabilir. Kıyı devletinin bu haklarının icrası, üçüncü devletlerin münhasır ekonomik bölgedeki seyrüsefer hakkı ile kablo ve boru döşeme haklarına halel getirmemelidir. Unutulmaması gereken, kıyı devleti münhasır ekonomik bölgedeki doğal kaynakların sahibi değil ama koruyucusu ve hamisidir.

c) Açık denizlerin hukuki rejimi nedir ve B devletinin açık denizlerdeki yetkileri neler olabilir? (13p)

Açık denizler, bir devletin iç suları, karasuları ve münhasır ekonomik bölgesi veya takımada devletlerinin takımada suları dışında kalan deniz kesimleridir. Bundan anlaşılması gereken, su alanlarıdır ve açık denizlerin yatağı ayrı hukuki düzenlemeye tabidir.

Bu tanım, açık denizlerin hiç bir devletin egemenliği altında bulunmayan res communis olduğu, egemen yetkilerin kullanılamayacağı ve bütün devletleri yararlanmasına açık olan deniz alanları şeklinde görür. Bu yüzden açık denizlerin hukuki rejimi serbestliktir. Açık denizlerin serbestliği ilkesi uluslararası teamül hukukundan kaynaklanır.

1958 Açık Denizler Sözleşmesi ve 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi, açık denizlerin serbestliği ilkesininin kapsamını, i. Ulaştırma serbestisi, ii. Avlanma serbestisi, iii. Denizaltı kablo ve boru döşeme serbestisi, iv. Uçuş serbestisi, v. Yapay ada ve tesis kurma serbestisi, vi. Bilimsel araştırma yapma sebestisi olarak saymıştır. Açık denizlerin serbestliği ilkesi, açık denizlerin barışcıl amaçlarla kullanılması gereği ile sınırlandırılmıştır.

Açık denizlerin hiç bir devletin egemenliği altında bulunmamasına rağmen, devletler bazı hallerde idari ve yargısal yetki icra edebilirler: i. kendi uyruğunda bulunan gemi ve kişiler üzerinde yetki kullanabilirler (bayrak yasası) ve ii. bazı suçlardan ötürü ve sıcak takip gereği başka devletin uyruğunda bulunan gemi ve kişiler üzerinde yetki kullanabilirler.

Bayrak yasasına göre, gemi kayıtlı olduğu devletin münhasır yetkisine tabidir. O devletin açık denizlerdeki ülke parçası gibi muamele görür. Gemi içerisinde bulunan kişiler devletin ülkesinde kabul edilir. Gemi kaptanı açık denizlerde bayrak devleti adına yetki kullanır. Dolayısı ile diğer devletlerin uyruğunda olmayan gemiye müdahale etmemesi gerekir. Ancak bu kuralın istisnaları vardır: deniz haydutluğu (korsanlık), köle ticareti, uyuşturucu madde kaçakçılığı ve izinsiz yayın hallerinde devletler uyruğunda bulunmayan gemilere müdahale edebilir. Bu müdahale gemiyi ziyaret etmek hakkı ve ilgili evrakları incelemek hakkını kapsar.

Açık denizlerde kesintisiz izleme veya sıcak takip ise, devlete yabancı gemi kıyı devletinin yargısına tabi sularda o devletin yasalarını ihlal ederse, kaçtığı açık denizde takip edilebilir, durdurulabilir ve koğuşturma amacıyla limana getirilebilir. Bunun şartları: ihlalin devletin yetkisine tabi deniz ve kara alanlarda işlenmesi, takibe bu deniz alanlarında başlanması ve kesintisiz yapılıyor olması, takibin orantılı olması ve takibin bir başka devletin karasularına kadar yapılabilmesi olarak görülür.

d) A devleti keşif amacıyla uçuş yapan bir savaş uçağı ile B devleti açıklarında irtibatı kaybettiğini duyurur. Saatler sonra, B devleti karasularını ihlal eden bir yabancı nesnenin, hava savunma sistemi tarafından tespit edilerek, kendi sahilinden 5 mil mesafede düşürüldüğünü ilan eder. Nitekim yapılan aramalar sonucu, kaybolan uçak B devletinin sahiline 8 mil açıkta karasularının içerisinde bulunur. Tartışınız. (13p)

Karasuları kıyı devletinin deniz ülkesinin bir parçası olarak, tam ve münhasır egemenliği altındadır. Karasularının üzerinde yer alan hava sahası, ulusal hava sahasıdır. Uluslararası hukukta, ulusal hava sahası üzerinde ülke devletinin tam ve münhasır egemenliği bulunduğu yerleşmiş bir teamül kaidesidir.

Burada karasularının sınırlandırılması hususunda bir ihtilaftan bahsedilmemiş olduğu için, A ve B devletleri 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesine taraf olmasada, B devletinin karasularının genişliğinin azami 12 mil olarak saptayabileceğini var saymak mümkündür.

Devlet uçakları (savaş uçakları) bakımından, genel kural, izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz eden savaş uçağına, hiç bir ön uyarı olmadan, kuvvet kullanılabilir. Bunun bir istisnası olarak, askeri ulaşım (transport) uçaklarına ön uyarıda bulunmak adettir. Bu husustaki en çarpıcı örnek, ABD U-2 keşif uçağının istihbarat toplamak amacıyla, Sovyet hava sahasını ihlal etmesi sonucu, Sovyet savaş uçakları tarafından vurularak, düşürülmesidir. ABD, bu olayda Sovyet hava sahasına istihbarat amaçıyla girmediğini söylemiş ama savaş uçağının düşürülmesini de protesto etmemiştir.

**Lütfen aşağıdaki üç sorudan sadece bir tanesini yanıtlayınız:

2.) Bağımsızlığını ilan eden B devleti, komşusu C devleti ile konsolosluk ilişkileri kurmak ister.

a) B devleti konsolosluğunun C devleti ülkesinde yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk ilişkileri, 1963 Viyana Konsolosluk İlişkileri Sözleşmesi ile düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin bazı hükümleri uluslararası teamül hukukunun beyanıdır. Buna göre, B devleti konsolosluğunun C devleti ülkesinde yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar şu temel konulardadır:

i. Bina ve araç dokunulmazlığı

ii. Konsolosluk arşiv ve belgelerinin dokunulmazlığı

iii. Konsolosluğun haberleşme serbestliği

iv. Konsolosluğun vergi ayrıcalığı

v. Konsolosluğun gümrük ayrıcalığı

b) Konsolosluk görevlilerinin yararlanabileceği dokunulmazlık ve ayrıcalıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk görevlileri bazı konularda ve belli şartlara bağlı olarak dokunulmazlık ve ayrıcalıklara sahiptirler. Ancak bu dokunulmazlık ve ayrıcalıkların kapsamı diplomatik temsilcilere göre çok daha sınırlıdır. Çünkü konsoloslukların görevleri gönderen devletin çıkarlarını korumak ve kollamak kadar, onun vatandaşlarının çıkarlarını korumak ve onlara yardımcı olmaktır. Dolayısıyla diplomatik ve politik işlevleri sınırlıdır.

Konsolosluk personeli, konsolosluk memurları, teknik ve idari görevliler, ve hizmetliler (şöför, güvenlik, kapıcı vs) den oluşur. Konsolosluk memurları, başkonsolos, konsolos, muavin konsolos ve konsolosluk ajanlarından oluşur. Bu görevlilerin her biri görevleri ile ilgili olmak şartıyla,

i. kişi dokunulmazlığı: Bu kişisel dokunulmazlık diplomasi temsilcilerine göre sınırlıdır.

Konsolosluk memurları yargılama sırasında tutuklanamaz veya gözaltında tutulamamaz. Bunun istisnası, ağır ceza davaları veya sözkonusu yargılamayı yapan yetkili mahkemenin kararının bulunması halidir.

Yine bu istisnanın dışında, eğer ceza davalarında kesinleşmiş mahkeme kararının infazı bulunmuyorsa, hapse atılamaz veya kişisel özgürlüğü sınırlanamaz.

Hakkında dava açılan konsolosluk memuru yetkili makamın önüne çıkmak zorundadır. Ancak resmi görevi sebebi ile hakkettiği saygı gösterilmeli ve görevlerini gereği gibiyerine getirebilmesi için asgari rahatsızlık verecek şekilde muamele edilmelidir. Tutuklanma ve alıkonma durumunda ise, en kısa zamanda dava açılıp görülmelidir.

ii. yargı bağışıklığı: Konsolosların sadece resmi sıfatla ve görevlerinin ifası sırasındaki eylem ve işlemleri için adli ve idari yargı bağışıklığı kabul edilmiştir. Bunun dışındaki özel ihtiyaçları için yaptıları akitler bakımından yargı bağışıklıkları yoktur. Trafik kazası sonucu ortaya çıkan haksız fiillerden doğan tazminat davalarında bağışıklıkları yoktur.

Adli ve idari davalarda tanıklıklarına başvurulabilir. Ama bunu isterlerse, konutlarında veya yazılı olarak yapabilirler. Herhalükarda, ifadeleri alınmak üzere zor kullanılamaz. Konsolosluk görevleri ile ilgili konularda tanıklık yapmak zorlanamazlar.

iii. vergi ve gümrük dokunulmazlığına sahiptir.

c) Konsolosluk mensuplarının aileleri için sözkonusu olabilecek ayrıcalık ve kolaylıklar nelerdir? (13p)

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette harç, resim ve vergi muafiyetine sahiptir.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette resmi veya kişisel eşyaları için gümrük vergisinden muaftır.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devlette kayıt ve oturma izni almaktan muaftır.

Konsolosluk memurları ile idari ve teknik personelin aile mensupları kabul eden devletin sosyal sigorta rejimine tabi değildir.

d) Muavin konsolos Jim, rüşvet karşılığı vize verdiği iddiası ile C devleti tarafından cezai kovuşturma yapılırken gözaltına alınabilirmi? Tartışınız (13p)

Hayır, gözaltına alınamaz. Çünkü muavin konsolos Jim’in, kabul eden devletin cezai yargı yetkisinden bağışıklığı ratione materiae dir, yani konsolosluk işlevlerini yerine getirirken yaptığı resmi eylem ve işlemleri ile sınırlıdır. Vize vermek bir konsolosluk işlevidir. Gönderen devletin bu resmi işlevinin yerine getirilmesinde rüşvet suçunun işlenmesi cezai yargı bağışıklığı içerisindedir. Ancak her zaman kabul eden devlet tarafından hiç bir gerekce göstermeksizin istenmeyen adam (persona non grata) ilan edilerek, sınır dışı edilebilir.

3.) "Soykırım suçu, suçların en büyüğüdür." Schabas W.A., Genocide in International Law: The Crimes of Crimes, Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

a) Soykırım bir uluslararası suç olarak nasıl ortaya çıkmıştır? (13p)

Soykırımın uluslararası bir suç olarak tanımlanması, İkinci Dünya Savaşı sırasında yahudilere karşı soykırım olarak nitelendirilen “holocaust” eylemine karşı ortaya çıkmıştır. Ulusal veya etnik gurupların, yok edilmesi amacıyla, kat’ledilmesi 20.yüzyılda yeni ortaya çıkan bir durum değildi. Ancak terim olarak ilk kez, - Genocide ya da Jenosid = Soykırım – Polonya yahudisi olan Raphael Lemkin adlı bir hukukçu tarafından yazılan kitapta kullanılmış ve BM yolu ile , İkinci Dünya Savaşından hemen sonra uluslararası litarütüre geçmiştir.

Her ne kadar Nüremberg Uluslararası Askeri Mahkemesinde yargılanan Alman Nazi sanıklarınarına karşı ‘kasten ve sistematik soykırım’ suçu isnat edilmiş ise de, soykırım bir suç olarak Nüremberg Mahkemesinin yetkisi içerisinde olmamıştır. Bu yüzden de, Nüremberg kararlarında soykırım suçundan bahsedilmez. Tokyo Uluslararası Ceza Mahkemesinde de soykırım ayrı bir suç olarak tartışılmamıştır.

Soykırım 1946 tarihli BM Genel Kurulunun 96 sayılı Kararı ile ilk kez bağımsız bir suç olarak kabul edilmiştir. Bu karar doğrultusunda, BM Genel Kuruluna bağlı olan 6’ıncı Komite (Hukuk Komitesi) tarafından bir Soykırım Andlaşması hazırlanmıştır. Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi 1948 yılında kabul edilmiş ve 1951 yılında yürürlüğe girmiştir. 1948’de Polonya’da bir ceza mahkemesi Alman Savaş suçlusu Hoess davasında ve Nüremberg’de Amerikan Askeri Ceza Mahkemesi Greifelt davasında ilk kez soykırım suçunu tartışmışlardır. 1961 yılında İsrail Bölge Ceza Mahkemesi Eichmann davasında yargılama konusu olmuştur.

BM Genel Kurulu kararı ilk kez 1982 yılında İsrail’in yönetimindeki Lübnan Hristiyan Falanjist askerlerinin Sabra ve Shatila mülteci kamplarında Filistinli mültecileri kat’letmesini soykırım suçu olarak nitelendirmiştir.

Soykırım suçunun uluslararası hukuk alanında yargılanabilmesi ise, ancak Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (1993) ve Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesinin (1994) kurulması ve bu mahkemelerin statülerinde yer almasıyla mümkün olmuştur. Nitekim, Jean-Paul Akayesu (Rwandalı belediye başkanı) Akayesu Davasında ve Rwanda Eski Başbakanı Jean Kambanda 1998’de tarihte ilk defa soykırım suçundan hüküm giymişlerdir. 2001 yılında ise, Sırp General Radislav Krstic Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinde Srebrenica’da Bosnalı müslümanların kat’ledilmesinden ötürü soykırım suçundan mahküm olmuştur.

Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsünde soykırım, dört uluslararası suçtan biri olarak belirtilmiştir.

b) Soykırım suçunu, insanlığa karşı işlenen suçlardan ayıran nedir? (13p)

Soykırım geleneksel olarak insanlığa karşı işlenen suçlar arasında görülmüştür. Nitekim Nüremberg davalarında sanıklara karşı yöneltilen savaş suçları ve insanlığa karşı suçların bazısı soykırıma dayanmıştır.

1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi soykırımın savaş sırasında olduğu gibi barış zamanında da işlenebileceğini öngörmüştür. Ayrıca insanlığa karşı işlenen suçlar ile silahlı çatışma arasındaki ilgi de artık ortadan kalkmıştır. Böylece, insanlığa karşı işlenen suçların barış zamanında işlenmesi de mümkündür. Bu haliyle, aslında soykırım tipik bir insanlığa karşı işlenen suç kimliğinde görünür.

Soykırım suçunu bir zaman içerisinde yer aldığı insanlığa karşı işlenen suçlardan ayıran temel fark, soykırım suçunun içerisinde bulunan en temel unsur olan bir grubun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması niyetidir. Soykırımda hukuken korunan menfaat, insanlığa karşı işlenen suçlara göre çok daha dardır. Bu bakımdan soykırıma karşı olan hukuk, belli bir gurubun yaşama hakkını ve insanlığın çeşitliliğini koruma amacı güder. İnsanlığa karşı işlenen suçlar bakımından ise, tanımlanan gurubun yok edilmesinden çok ayırımcılığa uğratılmaması söz konusudur.

İnsanlığa karşı işlenen suçlardan farklı olarak, soykırım suçu belli bir çapta veya derece işlenme lüzumunu içermez. Oysa bu tür bir objektif gereklilik, insanlığa karşı işlenen suçlar için, sivilllere karşı yöneltilen saldırıların “yaygın veya sistematik” olması; savaş suçları için ise, bir silahlı çatışma sırasında işlenmesidir. Böylece bu son iki suç bakımından aranan unsurlar, sivillerin içerisinde bulunduğu tehlike halinin yaygınlığı ve yoğunluğunun (ağırlığı) objektif olarak mevcut olmasıdır. Bunun aksine, soykırım suçunun ağırlığı bu tür maddi bir durumsal unsura değil ama subjektif unsura bağlıdır. O da, ulusal, etnik, ırksal veya dini bir gurubun tamamen veya kısmen imha edilmesi niyetinin (subjektif mens rea) bulunmasıdır.

c) Soykırım suçunun maddi unsuru (Actus Reus) nedir? (13p)

Roma Statüsünün 6. Maddesi ve Soykırım Sözleşmesinin II Maddesi, soykırımı, ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel grupları bu haliyle yok etmek kastıyla işlenen beş eylem olarak tanımlamaktadır. Bu beş eylem şunlardır:
i. grup üyelerini öldürme;
ii. grup üyelerinde ciddi fiziksel ya da zihinsel zarara sebep olma;
iii. grubun, yok edilmesi sonucunu doğuracak yaşam koşullarına kasten tabi tutulması;
iv. grup içindeki doğumları önleme;
v. çocukları bulundukları gruptan diğer bir gruba zorla nakletme.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsüne eklenen Suçların Unsurları, soykırım olabilmesi için ilgili eyleminin guruba karşı yöneltilen benzeri davranışların oluşturduğu açık, belirgin kalıpları içerisinde bulunması veya eylemin kendisinin bu tür imha sonucunu etkilemesi gerektiğini öngörmüştür. Ancak bunun ek şartın teamüli değeri tartışmalıdır.

d) Soykırım suçunun psikolojik unsuru (Mens Rea) nedir? (13p)

Soykırımı, diğer bütün suçlardan ayıranın dolus specialis ya da ‘özel kast’ın varlığıdır. Soykırımı, insanlığa karşı suçlardan ve savaş suçlarından ayıran, eylemin, ister adam öldürme isterse de Roma Statüsünün 6. Maddesinde düzenlenen diğer dört eylemden birisi olsun, ulusal, etnik, ırksal ya da dinsel grubu bu haliyle tamamen ya da kısmen yok etme özel kastı ile işlenmesi gerektiğidir.

Failin kastı, grubu ‘yok etmek’ olmak zorundadır.

Yok etme şekilleri üç kategori içerisinde gruplandırılabilir: fiziksel, biyolojik ve kültürel. Ancak kültürel soykırım, soykırım suçunu oluşturmaz. Kültürel soykırım delilinin bulunması, sadece fiziksel soykırım işleme kastının önemli bir göstergesi olabilir.

Soykırımın sadece kasti bir unsur değil, aynı zamanda da bir saik/motif gerektirdiği öne sürülmüştür. Doğrudan ve dolaylı kast ile saik/motif kavramları özdeş değildir. Soykırım suçunun doğrudan kasıt ile işlemesi gerekir. Dolaylı kasıt yeterli olmadığı gibi, saik/motif (hırs/aç gözlülük, kıskançlık, kin/nefret) bulunması gerekmez.

4.) Uluslararası Hukukta insan haklarının tamamen veya kısmen uluslararası teamül haline geldiği hususunda bir tartışma vardır. Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından hazırlanan Amerika Birleşik Devletleri'nin Dış İlişkiler (Üçüncü) Yeniden Beyanı, inter alia, aşağıda sayılan eylemlerin, eğer bir devlet politikası olarak uygulanır, teşvik veya tasvip edilirse, uluslararası (teamül) hukukun ihlali anlamına geleceğini öngörmüştür:
* soykırım
* kölelik ve köle ticareti
* cinayet veya bireylerin ortadan kaybolması (yaşam hakkı)
* işkence ve diğer zalimce, insanlık dışı veya küçültücü muamele ya da cezalandırma
* uzun süreli keyfi alıkoyma (tutuklama)
* sistematik ırksal ayırımcılık

a) Bu temel hakların korunduğu evrensel insan hakları sözleşmeleri nelerdir?

b) Eğer varsa, bu sözleşmelere uyulmasını gözeten komiteler nasıl çalışır?

c) Hangi insan hakları amir (buyruk) kural, jus cogens sayılabilir, neden?

d) Kadın ve erkek arasında cinsel ayırım yasağı uluslararası insan hakları teamül kuralı mıdır? Tartışınız.

 (Bu soruyu hiç bir öğrenci cevaplamamiştir.)