Cevap Anahtarı
1. Devletin
sorumluluğu
a) Soru yabancı
vatandaşın korunmasına ilişkindir. (Bkz. Şeref Ünal, Uluslararası Hukuk, Ankara: Yetkin,
2005, 302-3, Kadir Has Merkez Kütüphanesi )
·
Tarihsel olarak, Batılı emperyalist devletler
yabancı vatandaşın korunması için uluslararası
asgari bir standartın bulunduğu öne sürmüşlerdir. Her devletin, ülkesindeki
kendi vatandaşlarına nasıl muamele ederse etsin, bu minimum standarta uyması
gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü bu Batılı gelişmiş devletler yurtdışındaki
yatırım ve vatandaşlarının korunmasını, ve bunların malvarlıklarının güvencede
olmasını kendi menfaatlerinin bir gereği olarak görmüşlerdir. Böylece bir
devlet iç hukuku ile kendi vatandaşlarının tabi olacağı muameleyi daha düşük seviyede
öngörse bile, ülkesinde bulunan yabancılara uluslararası asgari standartları
uygulamak yükümlüdür.
·
Buna karşılık, gelişmekte olan devletler ile
sosyalist devletler, uluslararası hukuk tarafından kapitalist devletler lehine
yaratılan bir imtiyaz olarak gördükleri uluslararası asgari standartın yerine, ulusal standartların uygulanmasını
istemişlerdir. Buna göre, yabancı vatandaş sadece ilgili devletin kendi
vatandaşı ile aynı şekilde ve eşit şartlarda muamele görme hakkına sahiptir.
Böylece ulusal standart, kendi vatandaşı ile yabancı vatandaş arasında ayırımcılık
yapılmasını önlemekten başka bir şey değildir.
·
Latin Amerikan devletleri, batılı emperyalist
devletlerin uluslararası asgari standart kavramını kendilerinin içişlerine
karışma aracı olarak öne sürdüğünü düşünerek, Calvo doktrinini kabul etmişlerdir. Calvo dokrini üç unsuru içerir:
i) içişlerine müdahale etmemek ilkesi; ii) yabancılara tanınacak haklar ancak
kendi vatandaşına verilen haklar kadardır; iii) yabancı vatandaşın iddia ve
talepleri sadece iç hukukta karşılanır.
·
Bu görüş ayrılıklarına karşı, 1956 yılında
(Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Garcia-Amador tarafından) yabancıların
korunması meselesinin genel olarak uluslararası
insan hakları hukuku prensipleri asgari standart kabul edilerek aşılması
istenmiştir.
·
Uluslararası
hukukta durum: 19. yy sonu ve 20. yy başındaki davalar uluslararası
standartlara atıfta bulunmaktadır. Örneğin Neer davası, Garcia davası, Roberts
iddiası, Polonya’nın Yukarı Silesia’ında Bazı Alman Menfaatleri davası gibi.
Bazı devletler ise, kendi vatandaşları için yabancı devletin ülkesinde bir
takım bağışıklıklar ve ayrıcalıkları andlaşmalar yolu ile temin etmişlerdir.
Örneğin, Çin, İran, Mısır ve Türkiye (kapütilasyonlar) gibi. Öte yandan, Latin
Amerika’da yapılan Devletlerin Hak ve
Yükümlülüklerine İlişkin 1933 Montevideo Sözleşmesine göre (9. Md),
yabancılara ülke vatandaşlarının sahip olduğundan başka veya fazla haklar
verilemez. Nitekim 1982 TC Anayasası da aynı görüşü benimser. Bu görüşlere
karşılık, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler ile,
ortaya çıkan prensipler, devletlerin yabancı vatandaşlara karşı yapacağı muamelenin
en azından bazı medeni ve siyasal haklar hususunda asgari uluslararası
standartları oluşturduğu kabul edilmektedir.
b) Soru devletin
sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplere ilişkindir. (Bkz.
Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk,
10. bası, Ankara: Turhan, 2011, 423ff; Yücel Acer & İbrahim Kaya, Uluslararası Hukuk: Temel Ders Kitabı,
Ankara: USAK, 2010, 298ff; Melda Sur, Uluslararası
Hukukun Esasları, 2. bası, İstanbul: Beta, 2006, 239f; Ünal (2005), 304f)
BM
Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan 2001 tarihli Devletin Uluslararası Haksız Fiillerden Ötürü
Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri (Draft
Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts -
DARSIWA) bir haksız fiilin uluslararası sorumluluğa yol açmadığı, yani
devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran belli bazı halleri 5’ inci Bölümde
“Hukuka aykırılığı engelleyen haller” olarak saymıştır:
·
Haksız
fiilden zarar gören devletin rızası: Haksız fiilin
mağdur devletin rızası sonucu meydana gelmesi, devletin sorumluluğunu ortadan
kaldırır (volenti non fit injuria). Bununla
beraber, rızanın geçerli bir rıza olması ve haksız fiilin rızanın verildiği
sınırlar içerisinde kalması gerekir. Yaygın örnek, bir devletin yazılı talebi
üzerine bir başka devletin o devletin ülkesine asker göndermesi.
·
Meşru
Müdafaa: Hukuka
aykırılık, haksız olan fiilin BM Şartının öngördüğü meşru müdafaa sayılan yasal
bir tedbiri teşkil etmesi halinde, ortadan kalkar. Ancak bu her meşru müdafaa
teşkil eden fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaz. Mesela insan hakları,
insancıl hukuk ve çevre hukukunu ihlal ediyorsa artık meşru sayılamaz (Nükleer silahların Tehditi ve
Kullanılmasının Hukuka Uygunlugu Tavsiye kararında UAD çevreye saygının
meşruiyet kıstası olduğunu söyledi).
·
Karşı-Tedbir: Aslında
karşı-tedbir eskiden misilleme kapsamında ele alınıyordu. Ama burada
devletlerin karşı-tedbir hakkı, zorlayıcı kuvvet kullanmayı içermeyen bir
misilleme şeklidir. Ancak zollayıcı olmasada, beklentisel ileriye yönelik (anticipatory) karşı-tedbir hukuka
aykırıdır. Çünkü karşı-tedbir ancak ortaya çıkmış haksız fiile karşı bir cevap
mahiyetindedir. Nitekim, Gabcikovo-Nagymaros
Projesi Davasında UAD, bir başka devletin daha önce yapılmış haksız fiiline
karşı bir cevap olarak ve sadece o devlete karşı yapılabileceğini / zarar gören
devletin karşı-tedbire başvurmadan önce haksız fiilde bulunan devlete, haksız
fiilini durdurma veya tazminat verme uyarısında bulunması / zarara uğratan
devletin zararı ile uygulayacağı karşı-tedbirin sonuçları arasında bir
orantılılık olması / karşı-tedbirin amacının haksız fiilde bulunan devleti
uluslararası yükümlülüklerine uymayı sağlamak / geçici olması gerektiğini
söylemiştir.
·
Mücbir
Sebep (force majeure): 2001 DARSIWA mücbir sebebi, devletin
kontrolu dışında gelişen, yükümlülüğünü yerine getirmeyi madden imkansız yapan
hallerde karşı konulamayan bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana
gelmesi olarak tanımlar. Böyle bir durum veya olay devletin sorumluluğunu
ortadan kaldırır. Buradaki ispat külfeti oldukça ağırdır. Ancak mücbir sebep
durumu buna dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmış ise, veya
bu durumun ortaya çıkma riskini tahmin etmiş ise o zaman sorumluluktan
kurtulamaz. Örnekler, Sırb Borçları davası, Osmanlı Borçları davası ve Belçika
Ticaret Ortaklığı davası. Ama çok daha ilginç bir örnek dava Gökkuşağı
Savaşcısı (Rainbow Warrior) davasıdır: iki
Fransız istihbarat servisi ajanı Green Peace’e bağlı Rainbow Warrior gemisi
Yeni Zelanda limanına bağlı iken, gemiye binmiş patlayıcı maddeler
yerleştirmiştir. Bu terrorist eylem sonucu patlayan bombalar ile gemi büyük
zarar görmüş ve bir tayfanın ölümüne, çok sayıda kişinin yaralanmasına neden
olmuştur. Yeni Zelanda terrorist Fransız ajanlarını yakalamış ve yargılayarak
10 yıl hapse mahküm etmiştir. Yeni Zelanda hükümeti, Fransız devletinin
taleplerine karşı BM Genel sekreterinin teklifi ile, cezalarının kalan 3 yılını
Fransız Polenezya’daki Hao Adasında geçirmek şartı ile, Fransız Hükümetinin
taahütü üzerine, Fransa’ya teslim etmiştir. Fransa ise, iki terrorist ajandan
yüksek rütbeli olanını teslim alır almaz, taahütünden dönerek hemen Fransa’ya
göndermiştir. Yeni Zelanda ile arasındaki tahkim davasında, Fransa bu kararını
tıbbi aciliyetin yol açtığı mücbir sebebe dayandırmıştır. Ancak Hakemlik
Mahkemesi, tıbbi aciliyetin ‘kesin ve maddi imkansızlık’ olarak
tanımlanamayacağı gerekçesi ile, Fransa’nın mücbir sebep savunmasını
reddetmiştir.
·
Zaruret
Hali:
Haksız fiil, devlet için fevkalade ağır ve çok yakın bir tehlikeye ile tehdit
edilen temel bir menfaatini korumak için başvurabileceği tek yol ise,
zaruretten sözedilebilir. Ancak devletin zaruret halindeki eyleminin, bir başka
devletin veya bir bütün olarak uluslararası toplumu oluşturan devletlerin temel
menfaatine yönelik bir uluslararası yükümlülüğünü ciddi bir şekilde ihlal
etmemelidir. Uluslararası teamül hukukunda zaruret hali savunması çok sıkı
kıstaslara bağlanmıştır: 1) aşırı aciliyetin yarattığı olağanüstü şartların
bulunması; 2) en kısa sürede mevcut durumun yeniden ihdası; 3) haksız fiilde
bulunan devletin bunu iyi niyetle yapmış olması gerekir. Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, Macaristan’ın andlaşma ile
taahüt ettiği baraj projesinden, yapılması halinde çevre için muazzam zararlı
sonuçlar vereceği gerekçesiyle, vazgeçmesi üzerine ortaya çıkan andlaşmanın ihlalinden
ötürü sorumluluğunu zaruret hali savunmasına dayandırmasını red etmiştir. Çünkü
Macaristan ne ağır bir tehlikenin varlığını, ne de bu tehlikenin çok yakın
olduğunu ispatlayabilmiştir.
·
Iztırar
Hali:
Iztırar, haksız fiilde bulunanın, ya kendi hayatını veya kendi himayesine
bırakılmış diğer insanların hayatını kurtarmak için başka hiçbir makul yolun
olmadığı hallerde ortaya çıkar. Ancak ıztırar hali savunması, ona dayanan
devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmışsa, ya da sözkonusu fiil haksız
muhtemelen kendisiyle kıyaslanabilir veya daha büyük bir tehlike yaratırsa, o
zaman hukuki geçerliliğini kaybeder. Bunun arkasındaki mantık, insan hayatı
pahasına uluslararası yükümlülük gözetilemez ilkesidir. Örneğin, bir yabancı
devletin ülkesine yolcularının hayatını kurtarmak üzere izinsiz giriş yapan
uçağın egemenliği ihlal etmesi ıztırar halinde maruz görülebilir.
·
Amir
kurallara uyma hali: Uluslararası genel hukukun buyruk
kurallarının gerektirdiği hallerin, fiilin haksızlığı ortadan kaldırdığı kabul
edilir.
2. Devletin tanınması (Bkz.
Pazarcı (2011),342 vd; Acer&Kaya (2010), 91-4; Sur (2006), 118-23; Ünal
(2005), 94-8)
a) Soru tanımanın
uluslararası ve iç hukuk boyutuna ilişkindir.
Uluslararası hukukta
tanıma,
tanınan devletin devlet olma niteliklerine sahip olduğunu gösterir. Tanıyan
devletin, tanınan devlet ile uluslararası ilişkiler kurmaya istekli olduğu
anlamına gelir.
İç hukukta ise,
genellikle sadece tanınan devletlerin o hukuk tarafından haklar bahşedilebileceği
ve borçlar yüklenebileceği anlamına gelir.
b) Tanımanın
uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı mı, yoksa bir sonucu mu olduğu
sorusuna iki teori ile cevap aranır:
* Kurucu tanıma teorisi: 19. yy'da pozitivizm ile gelişmiştir. Uluslararası
hukuka uyma zorunluluğu, bireysel olarak devletlerin o yöndeki iradesinden
kaynaklanır. Yeni kurulan bir devlet, yeni uluslararası yükümlülükler yaratır
ve mevcut devletlerin bu yeni yükümlülükleri tanımasına ihtiyaç vardır. Çünkü
her hukuk sistemi, kendi organları tarafından bu sistemin taraflarını bir
nihailik ve kesinlik ile belirlemek durumundadır. Uluslararası hukuk sisteminde
bu organ sadece tek başına veya topluca davranan devletlerdir ve bunların
tespiti, kesin hukuki etkiye sahiptir. İşte bu yüzden, yeni devletlerin, mevcut
devletler tarafından tanınması gerekir. Böylece tanıma, uluslararası kişilik
kazanmanın bir şartı olarak görülür.
Ancak kurucu teori
şu noktalarda eleştirilmiştir: i.) bu yeni devletlerin tanınana kadar
uluslararası hukukta hak ve borçlara sahip olamayacağı anlamına gelir. ii.)
Devletlerin uygulaması, tanımanın aslında tanıyan devlet bakımından siyasi
nitelikte bir karar olduğunu göstermektedir. Öyleyse bir devletin hukuki
statüsü neden bir başka devletin siyasi tercihine bırakılsın? iii.) Yine
devletlerin uygulaması, tanınmayan devlete tamamen kayıtsız kalmanın mümkün
olmadığını gösteriyor. Mesela tanınmayan devletin hava sahasından izinsiz
geçilmez veya karasuları açık deniz değildir. iv.) bir devletin uluslararası toplum
tarafından tanınması için kaç devlet tarafından tanınması gerekir? v.) bazı
devlet tarafından tanınan ama diğerleri tarafından tanınmayan yeni devletin
uluslararası kişiliği çelişki yaratır.
Gerçekten de kurucu
teori, tanımayı tamamen siyasi niteliğe bürümektedir. İşte bu yüzden
Lauterpacht, uluslararası hukuk tarafından öngörülen devlet olma şartlarına
sahip bir varlığın, mevcut devletler tarafından tanınması zorunluluğundan
bahsetmiştir. Ancak devletlerin uygulamasında, böyle bir tanıma yükümlülüğünün
varlığına rastlanmamaktadır: mesela Mançukuo, Kuzey Kore ve Doğu Almanya'nın
tanınması gibi.
** Beyan edici (Açıklayıcı) tanıma teorisi: Yeni bir devletin kurulması bir hukuk meselesi değil
ama bir olay (gerçeklik meselesi) dir. Tanıma ise, sadece bu gerçeği kabul
etmektir ve formaliteden başka bir şey değildir. Uluslararası hukukta bir
varlığın statüsü, onun başkaları tarafından tanınıp tanınmamasına değil, ama
devlet olmak niteliklerine sahip olmasına bağlıdır. (Lauterpacht) Tanıma,
tanıyan devletin tanıdığı devlet ile uluslararası ilişkilere girmek isteğini
ifade eden bir siyasi eylemdir. Uluslararası hukuki kişiliğin kazanılması ise,
tanımadan bağımsız bir meseledir. Mesela 1933 Montevideo Sözleşmesi 3 ve 6.
md'leri, Deutsche Continental Gas Ortaklığı v Polanya (1929)
c) Devletlerin uygulaması niteliğine göre tanımanın iki
farklı şeklini içerir:
De jure tanıma, tam tanımanın getirdiği bütün hukuksal sonuçları
taşır. Kesindir, geri alınamaz.
De facto tanıma ise, fiili tanımadır ve geçici bir aşama olarak
sınırlıdır. Yeni kurulan bir devletin meşruiyeti istkrarı veya devamlılığına
ilişkin şüphelerin olduğu durumlarda ortaya çıkar. Tanınan devletin durumu ile
ilgili olup, tanıma işleminin bizzat nitelendirilmesi değildir. Tanınan
devletin durumu, tanımanın kapsamı ve hukuksal etkilerini belirler. Geçicidir,
geri çekilebilir. Ancak tam tanımanın koşullarının gerçekleştiği kanaati
oluşursa, tanıyan devlet bunu de jure
tanımaya çevirebilir.
d) BM’in yeni kurulan bağımsız devletlerin
tanınmasında önemli rolü vardır:
* Yeni bağımsız devletin BM’e üye olması
toplu tanıma anlamına gelebilir mi? BM üyeliğine kabul edilmenin kendisi,
tanıma ile aynı hukuki sonuçları yaratmaz. Çünkü BM Şartı bir devletin
uluslararası hukuk alanında sahip olacağı hak ve borçların tamamını içermez.
Ama yeni bağımsız bir devletin BM üyeliğini kazanması, uygulamada onun
varlığının kesin olarak kabul edilmiş olduğu şeklinde algılanır.
** BM üyeliğine kabul edilmemek,
sözkonusu uluslararası varlığın devlet olmak vasıflarına halel getirmez, bunun
reddi anlamına gelmez. Bağımsız bir devlet olarak uluslararası ilişkilerinde
iki ve çok taraflı olarak tanınmaya devam edebilir. BM üyeliğine kabul edilmek
de, bu devletin BM dışında diğer varlıklarla ve BM üyesi devletlerle ikili
ilişkileri bazında, tanındığı anlamına gelmez. Ancak uluslararası uygulamaya
göre, BM üyeliğine kabul edilme prima
facie devlet olmak vasıflarına haiz olmanın delilidir.
*** BM’in Şartta olmayan önemli bir
rolü, tanıma ve tanımamayı sağlayan bir forum olarak işlevidir. Öyleki bu yeni
devleti toplu olarak meşrulaştırma veya toplu olarak gayrı-meşru kılmak
sonucunu yaratabilir. En iyi iki örnek Rhodesia ve Filistindir. 1965’de devlet
olmanın bütün teamüli vasıflarını taşımasına ragmen, BM Rhodesia devletinin
tanınmaması çağrısında bulunmuştur. Çünkü tanımama yükümü BM’in en temel
prensipleri olan ırksal ayırımcılık ve apartheid yasağı ve halkların kendi
geleceğini belirleme hakkına dayandırılmıştır. Nitekim, uluslararası topluma
KKTC’nin tanınmaması çağrısı da yine BM tarafından yapılmıştır. Öte yandan,
1988’de Filistin Ulusal Konseyi’nin Cezayir’de bir Filistin devletini kurduğunu
ilan etmesi, devlet olma vasıflarına sahip olmamasına ragmen, BM Genel Kurulu
tarafından resmen bir karar ile kabul edilmiş ve 100 aşkın devlet tarafından
yeni Filistin devleti tanınmıştır. İlginç olan, Güvenlik Konsey’inin Rhodesia’yı
tanımama kararı BM Şartının 7. Bölümü uyarınca bağlayıcı bir karar iken, Genel
Kurul’un Filistin’I tanıma kararının bağlayıcı etkisi yoktur. Nitekim
Kosova’nın tek taraflı bir beyanla Sırbistan’dan bağımsızlığını ilan etmesi,
UAD’na tavsiye niteliğinde görüş sorulmasına neden olmuştur.
3.) Ülkesel Egemenlik (Bkz. Sevin Toluner, Milletlerarası Hukuk: Devletin Yetkisi, İstanbul: Filiz, 1984),
5-21; Acer&Kaya (2010), 111-6; Ünal (2005), 111-7)
a) Terra nullius
ve res communis, ülkesel egemenlikten (res in possesione) farklı iki ayrı ülkesel rejimi ifade eder:
·
Terra nullius, devletler tarafından hukuken kazanılmaya müsait olup
da, daha henüz ülkesel egemenliğe tabi kılınmamış sahipsiz ülke topraklarıdır.
·
Res communis, açık denizler ve uzay gibi, her hangi bir devletin
egemenliğine tabi olmayan ve hiç bir devletin egemenliği altına konulmaya
müsait olmayan ülkeler statüsüdür.
b) İşgal,
bir devletin terra nullius (sahipsiz)
bir ülkeyi, kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesi ile, egemenliğini
kullanarak kazanmasıdır. Bu silahlı çatışma sırasında bir devlet toprağının
işgal edilmesinden (ocupatio bellica)
farklıdır. Bu durumu belirleyen 3 unsur vardır: i) Ülkenin sahipsiz olması terra nullius, yani bir başka devletin
egemenliği altında bulunmaması gerekir.; ii) Egemenliğe tabi kılmak niyeti ve
egemen olarak davranmak iradesine sahip olmak gerekir (animus possidendi).; iii) Ülke ancak etkin kontrol altına alındığında
işgal edilmiş sayılır. Sahiplenme, işgal eden devlete ülke üzerinde kontrol
sağlar. Devletin egemenlikle uyumlu faaliyetleri icra edebilmesi gerekir ki, bu
da etkin icra kontrolunün veya sürekli otoritenin sergilenmesini içerir.
c) Kazandırıcı zamanaşımı, bir ülke parçası üzerinde başlangıçta haksız olan
(hiç bir hukuki sebebe dayanmayan)
egemenliğin, bir başka devlet tarafından, o ülkeyi kendi egemenliğine tabi
kılmak niyet ve iradesiyle, uzun süre ve çekişmesiz olarak kullanması sonucu
kazanması durumudur. Terra nullius,
sahipsiz ülkenin işgalinden farklıdır, çünkü zamanaşımı bir başka devlete ait
olan ülke parçasının kazanılmasını içerir (Palmas Adası davası). Işgalde egemenliğin
kullanılması için bir süre şartı yoktur. Zamanaşımındaki, çekişmesizlik, asıl
egemenlik hakkı sahibinin bu züre zarfında itiraz etmemesidir. Kazandırıcı
zamanaşımının 4 şartı: i) Sahiplenme egemenlik hakkı olarak icra edilmelidir
(yani devlet otoritesi sergilenmeli ve bir başka devletin egemenliği tanınmamış
olmalı).; ii) sahiplenme barışcıl (sessiz kalınmış olmalı veya protesto
edilmeden) ve kesintisiz olmalıdır. Ancak etkili protesto kazandırıcı
zamanaşımını keser.; iii) sahiplenme, uluslararası kamuya açık görünümde
sergilenmelidir.; iv) sahiplenme sürekli ve ısrarlı olmalıdır. Zamanaşımının
gerçekleşebilmesi için, etkin kontrolün uzun bir süre devam etmesi gerekir.
d) Devir,
bir devletin kendisine ait bir ülke parçası üzerindeki egemenlik hakkından bir
anlaşma ile bir başka devlet lehine vazgeçmesidir. Şekil önemli değildir;
önemli olan devir eden ile alan arasındaki irade birliğidir. Kuvvet kullanma
veya tehditi sonucu sağlanan rıza geçersizdir. Tarihte çeşitli örnekleri
vardır: Lousiana’nın Fransızlar tarafından 1803 de ABD’ye satılması, Alaska’nın
Rusya tarafından 1867 de ABD’ye satılması, Bosna-Hersek’in Osmanlı tarafından
1909 da 54 milyon altına Avusturya-Macaristan İmparatorluğuna satılması.
e) Arazi oluşumu veya katılma, bir devletin egemenliğine tabi olan ülkenin, nehir
yataklarının kuruması veya deniz kıyılarının dolması, ya da volkanik olaylar ve
depremler ile yeni adalar oluşması gibi, doğal olaylar nedeniyle
genişlemesidir. Tıpkı kum, alüvyon, kil, çakıl taşları gibi toprak maddelerinin
birikmesi sonucu yavaş ve tedrici ülke toprağı genişlemesi gibi, su veya diğer
doğal etkilerle zaman içinde toprak kaybı da erozyondur. Her iki durumda doğal
olarak yavaş ve tedrici bir biçimde meydana gelmelidir. Eğer suyun akış yolunda
doğal güçler veya bir afet (mesela fırtına, sel, tufan gibi) yüzünden ani ve
şiddetli bir bir arazi bölünmesi olursa, farklı bir durum ortaya çıkar. Buna
bir hukuki sonuç bağlanamaz. Örneğin ABD ile Meksika arasında 1911 Chamizal
Hakemlik kararı.
f) Fetih ve İlhak:
Fetih,
silahlı kuvvet kullanma yolu ile bir başka devletin egemenliğine tabi olan bir
ülke parçasının kazanılmasıdır. Ancak günümüzde kuvvet kullanma yasağı
karşısında, fetih modern uluslararası hukuka aykırı bir ülke kazanma yolu
olarak sadece tarihsel bir öneme sahiptir.
Ilhak
yolu ile kazanım ise, bir devlet tek taraflı olarak bir başka devlete ait olan
ülkeyi o devletin rızası dışında ele geçirmesidir. Burada fiili direnmenin
bulunması gerekli değildir.
Kuvvet kullanma yasağının ülke
kazanılmasına etkisi, saldırgan devletin kuvvet kullanma yolu ile ülke
kazanamayacağı ve saldırganın dayattıracağı bir devir andlaşmasının da bu
durumda hukuken geçerli olmayacağıdır.
Meşru müdafaa halinde kuvvet kullanan
bir devlet, fetih yolu ile toprak kazanabilir mi? BM Genel Kurulu tarafından 1970’de
kabul edilen Devletler arasında Dostça
İlişkiler ve İşbirliğine dair Uluslararası Hukuk prensipleri Beyannamesi
buna imkan vermez. Örnek, BM Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulu, İsrail’in 1967
Haziran savaşında ele geçirdiği Filistin topraklarını ilhak etmeye hakkı
bulunmadığını muhtelif defalar teyid etmiştir. Yine Irak’ın 1990’da Kuwait’i
ele geçirip, daha sonra kendisinin 19’uncu eyaleti yapmak niyeti ve iradesi
üzerine, BM Güvenlik Konseyi’nin 662 ve
664 sayılı kararları ile Kuwait’in
fethini batıl ilan etmiş ve ilhakının hiç bir hukuki geçerliliğinin olmayacağı
söylemiştir.
4. Devletin ceza kanunlarını uygulama yetkisine esas
teşkil eden prensiplerdir. (Acer&Kaya
(2010),119-27; Ünal (2005), 237-42)
a) Ülkesellik İlkesi:
Her devlet ülkesi içerisinde mutlak ve
münhasır egemenlik haklarına sahiptir. Bütün bağımsız egemen devletlerde bu
egemenlik hakkının en temel görünümü, ülke sınırları içerisinde işlenen suçlar
üzerinde yetki sahibi olmaktır. Böylece bir ülkede bulunan birey orada işlediği
suçtan ötürü, ülke devletinin kamu düzenini uygulama yetkisine tabi olacaktır.
Devlet ülkesinde işlenen bütün suçlar bakımından, faili yargılama ve
cezalandırma yetkisine sahiptir. Burada suçun işlendiği yer esas alınır ama
devletin cezai yetkisi kendi ülkesi ile sınırlı değildir. Bu son durum
uygulamada ülkesellik ilkesinin iki şekil almasına neden olur: eğer suç bir
devletin ülkesinde işlenmeye başlanmış ama bir başka devletin ülkesinde
tamamlanmış ise,
·
Objektif ülkesellik ilkesi: suçun nihayete erdiği veya sonuçlarının doğduğu ülkenin
devleti, cezai yetkisini objektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.
·
Subjektif ülkesellik ilkesi: suç eyleminin başladığı ülkenin devleti, cezai yetkisini
subjektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.
Örnek: Fransa ile Türkiye arasındaki 1927 Lotus-Bozkurt davasında UDAD,
denizde çatma sonucu Türk bandıralı gemide oluşan can kaybı ve maddi hasar
uluslararası sularda meydana gelmesine rağmen, Fransız gemisi Lotus’un İstanbul
limanına demirleyerek Türk deniz ülkesine girmesinin, Türkiye’ye objektif
ülkesellik ilkesine dayanma hakkını verdiğini kabul etti.
b) Vatandaşlık ilkesi:
Devlet, nerede olursa olsun kendi
vatandaşı üzerinde ve nerede işlenirse işlensin suçlar hakkında, kendi ceza
kanunlarını uygulamak ve ihlali yüzünden yargılama ve cezalandırma yetkisine
sahiptir. Bu vatandaşın tabiyetinde bulunduğu devlete karşı olan sadakat
ilkesinin bir sonucudur.
Ancak vatandaşlık ilkesinin uygulanması,
birden fazla devletin paralel yetkilerinin doğması ve çatışmasına sebep
olabilir. Bu çifte vatandaşlık yüzünden olabileceği gibi, vatandaşlık ve
ülkesellik gibi bir başka prensibin aynı durumda uygulanabilir olmasından
kaynaklanabilir.
Tunus ve Fas’ta Vatandaşlık Kararları davasında (1923) UDAD, vatandaşlık meselelerinin bütünüyle
devletin yetkisi içerisinde olmasını bir teamül kuralı olarak görmüştür. Yine 1930 tarihli Vatandaşlık Kanunlarının
İhtilafı Hakkındaki La Haye Sözleşmesi, her bir devletin kendi kanunlarına
göre kimin kendi tabiyetinde olduğunu tespit etmek keyfiyeti vardır hükmünü
içerir. Bütün bunlar, uluslararası hukukun devletin istediğine vatandaşlık
verebilmesi hakkına bir sınır
getirmediğini gösterir.
Birden fazla devletin vatandaşlığına
sahip bireyin üzerinde ilgili devletlerin yetki çatışması olması halinde, Nottebohm davası (1955) kişi ile ona
vatandaşlık bahşeden devlet arasında gerçek (özgün) bir ilişki olması
gerektiğini söylemiştir. Bu gerçek vatandaşlık ilkesi iki esasa
dayanabilir: i) vatandaşlığın, vatandaş olan anne veya babadan geliyor olması (jus sanguinis-nesep vatandaşlığı) ya da
ii) vatandaşlığı kazandığı devletin ülkesinde doğmuş olmak (jus soli-doğum yeri
vatandaşlığı)
c) Koruma veya Güvenlik ilkesi:
Devlet, ülkesi dışında yabancılar
tarafından kendi ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük veya hayati ekonomik
çıkarlarına karşı işlenmiş olan suçlar üzerinde cezai yetki iddia edebilir.
Ancak bu tür eylemler sadece siyasal meseleler, örneğin casusluk, darbe,
kalpazanlık, göçmenlik veya ekonomik suçlarla sınırlı değildir. Bazı devletler
koruma kavramına çok geniş bir yorum getirerek, bu ilkeyi kötüye
kullanmaktadırlar. En önemli örnek, 1962
Eichmann davasında İsrael’in soykırım iddiasıyla Arjantin vatandaşı olan
eski Alman naziyi kaçırmasıdır. Yine Panama Devlet Başkanı Noriega’yı ABD’nin bir
darbe ile düşürdükten sonra kaçırmasıdır. Son senelerde, ABD bu ilkeyi çok
geniş yorumlayarak kendi ulusal ceza hukukunu yurtdışındaki yabancılara teşmil
etmeye başlamış ve göçmenlik, ispiyonaj, uyuşturucu ticareti ve terrörism
suçlarının yanısıra, Amerikan ticari menfaatlerine dokunan durumlarda da dış
ilişkiler politakasının dayanağı yapmıştır. Örneğin Küba’ya karşı Küba ile
ticaret yapan bütün devlet, kişi ve şirketlere ABD tarafından uygulanan ikincil
boykotlar.
d) Pasif Kişisellik İlkesi:
Bu ilke ile, devlet cezai yetkisini,
mevcut veya potensiyel mağdurun vatandaşlığı esasına dayanarak iddia eder. Yani
devlet yabancılar tarafından ülke dışında yapılan eylemler hakkında, kendi
vatandaşını mağdur ettiği veya edebileceği düşüncesi ile, cazai yetki
iddiasında bulunur. Böylece devlet, kendi vatandaşlarına zarar veren ya da
verecek olan davranışlarından ötürü yurdışında bulunan yabancıları yargılamak
ve cezalandırmak yetkisine sahip olur. Ancak 1935 Harvard Araştırmaları Sözleşme Tasarısı, bu ilkenin teamül
kuralı olarak haklı gösteren devlet uygulamalarının bulunmadığını teyid
etmiştir. Nitekim buna ilişkin örnekler ABD ve Meksika arasındaki Cutting davası ve yine Alvarez-Machain davası, ve ABD ile
İtalya arasında Achille Lauro meselesi
nispeten sınırlı iken, son yıllarda ABD uluslararası terrörism ile savaş
kısvesi altında bu ilkeyi yaygın bir şekilde kullanmaya başlamıştır.
e) Evrensellik ilkesi:
Diğer bütün ilkelerde, suçun işlendiği
yer, failin vatandaşlığı, mağdurun vatandaşlığı veya suçun ülke güvenliği ve
çıkarlarına zarar vermesi gibi yetki iddiasında bulunan devlet ile bir somut
bağ varken, evrensellik ilkesi bunlardan tamamen farklı bir esastan hareket
eder. Devlet, suçun faili kim olursa olsun, suç dünyanın neresinde işlenirse
işlensin, suçun mağduru kim olursa olsun, suçun niteliği dolayısı ile kendini
yargılamak ve cazalandırmak hususunda yetkili adleder. Bunun arkasındaki mantık
şudur: bazı suçlar öylesine ağırdır ki, uluslararası kamu düzenini ihlal eder
ve uluslararası toplumun tamamına karşı işlenmiştir. Insanlığa karşı işlenen bu
suçlardan ötürü uluslararası toplumun herbir üyesi mağdur olmak sıfatı ile,
toplum adına ve hesabına suçun faillerini yargılamak ve cezalandırmak yetkisine
sahiptir.
Evrensel yetkinin icra edilmesinde iki
türlü yaklaşım sözkonusu olabilir: i) failin tutuklamayı yapan devletin
ülkesinde bulunması evrensel yetkinin kullanılmasına imkan tanır. ii) suçlu
kendi ülkesinde tutuklu olsun olmasın devlet yinede evrensel yetkisini
kullanır. Doğal olarak, son görüş gıyabında yargılamayı gerektirir. Buna iyi
bir örnek, Şili eski devlet başkanı Augusto Pinochet’in gıyabında İspanya’da
başlatılan yargılama için, İngiltere’den iadesinin istenmesi davasıdır.
Evrensel yetki, bu yetkiyi iddia eden forum devletinin iç hukukundaki ceza
yasalarından kaynaklanabileceği gibi, uluslararası anlaşmalardan da
doğabilir. Uçak kaçırma, işkence yasağı, soykırım suçu, denizde seyrüseferi
engellemeya karşı ve terörizmi önleme sözleşmeleri bu alanlarda taraf
devletlere evrensel yetki tanır. Ancak uluslararası teamül hukuku,
korsanlık, kölelik ve köle ticareti, uçak kaçırma, soykırım suçu ve savaş
suçları gibi evrensel suçlar bakımından, uluslararası toplum üyesi devletlere
evrensel yetki tanımaktadır. Tevkif
Müzekkeresi davasında, UAD bu suçların muhtemel jus cogens niteliğinden
bahsetmiştir. Ancak bu oldukça tartışmalı bir husustur.
5.) Hava Hukuku ( Pazarcı (2011), 296-302; Ünal (2005), 159-66; Sur
(2006), 364-70; Acer&Kaya (2010), 110f)
a) Hava sahası, ulusal ve uluslararası hava sahası
olarak iki ayrı hukuki statüye tabidir.
·
Ulusal hava sahası, bir devletin ülkesi üzerindeki hava sahası olup, o
devletin kara ülkesi ile buna bitişik iç sular ve karasularını kapsayan deniz
ülkesinin üzerinde yer alır. Ulusal hava sahasının dış sınırı devletin deniz
ülkesinin bittiği karasularının dış sınırıdır. Hukuki rejimi, tıpkı devletin
kara ve deniz ülkelerinde sahip olduğu gibi, tam ve münhasır egemenliğe
tabidir.
·
Uluslararası hava sahası ise, bir devletin karasularının dışında kalan deniz
kesimleri üzerindeki hava sahasıdır ve burada geçerli olan hukuki rejim
serbestliktir.
·
Hava sahasınına ilişkin uluslararası teamül kuralları, 1919 tarihli
Havada Seyrüseferi Düzenleyen Paris Sözleşmesinde tedvin edilmiştir. Buna
göre, devletler kendi kara ülkeleri ve karasuları üzerindeki hava sahasında tam
ve münhasır egemenliğe sahip iken, ulusal yetkiye tabi olmayan alanlar ile açık
denizler bakımından, tam ulaşım serbestliği bulunduğu genel olarak kabul
edilmiştir. Bu uçuş serbestliği ilkesi, 1982
BM Deniz Hukuku Sözleşmesinde, bitişik bölge, kıta sahanlığı ve münhasır
ekonomik bölge açısından açıkca telaffuz edilmiştir.
b) Hava ulaşımını düzenleyen andlaşmalar rejimi 1944 Chicago Konferansında kabul edilen
Chicago sözleşmeleri ile ihdas edilmiştir.
Burada 4 andlaşma imzalanmıştır. i) Uluslararası Sivil Havacılık Geçici
Anlaşması, ii) Uluslararası Sivil
Havacılık Sözleşmesi; iii) Uluslararası
Havacılık Servisleri Transit Anlaşması ve iv) Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması
Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi ile, çok sayıda devlet ulusal hava sahasında sahip
olduğu tam ve münhasır egemenliğinden, yabancı sivil uçakların uçması lehine
bir rıza gösterdikleri bir rejimine geçilmiştir. Yabancı devlet uçaklarının
ulusal hava sahasından uçmaları ise, ön izine tabidir. Burada tarifeli ve
tarifesiz uçuş ayırımı önemlidir. Tarifeli uçuşlar özel izne tabidir; tarifesiz
uçuşlar ise, önceden izin almadan taraf devletin ülkesine inebilirler veya
yere inmeden üzerinden geçip gidebilirler.
Uluslararası Havacılık Servis Transit Anlaşması, “iki hava serbestlği
anlaşması” olarak da anılır ve tarifeli uçuşlar bakımından önceden izin
almadan taraf devletin ülkesine ticari olmayan amaçlarla inebilirler veya yere
inmeden üzerinden geçip gidebilirler. Bu anlaşma tarifesiz uçuşlara sağlanan
iki serbestliği tarifeli hava servislerine de sağlar.
Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması,
“beş hava serbestliği anlaşması” olarak da anılır ve tarifeli uçuşlar
bakımından önceden izin almadan taraf devletin ülkesine i) ticari olmayan
amaçlarla inebilmek veya ii) yere inmeden üzerinden geçip gidebilmek serbestlilerine
ek olarak, iii) uçağın bağlı olduğu devletin ülkesinden aldığı yolcu ve eşyayı
taraf devletin ülkesine indirmek hakkı, iv) uçağın bağlı olduğu devletin
ülkesine gidecek yolcu ve eşyayı taraf devletin ülkesinden almak hakkı, ve v)
herhangi bir taraf devlet ülkesine indirmek ve almak hakkını getirir.
Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi hava hukukunda kabotaj hakkını getirir. Buna göre,
taraf devletler kendi ülkeleri içerisindeki iki nokta arasındaki paralı
uçuşları kendine kayıtlı uçaklara mahsus kılabilir.
Sivil uçakların bu andlaşma rejiminin
dışında bir yabancı devlet hava sahasına girmesi ancak özel izne tabidir.
Devlet uçaklarının ulusal hava sahası içerisinde uçuş serbestliği
yoktur ve münhasıran ülke devletinin izne tabidir. Ülke devletinden usulüne
uygun olarak alınmış izine sahip yabancı savaş uçakları uçuş kurallarına uyduğu
sürece uçuş dokunulmazlığına sahiptir. Türk Hukukunda bu resmi izin en az 15
gün önce diplomatik yoldan temin edilmelidir.
c) Hava sahasının ihlalinin sonuçları askeri ve sivil
uçaklar bakımından farklılık gösterir.
Uluslararası hukukda, ulusal hava sahası
üzerinde ülke devletinin tam ve münhasır egemenliği bulunduğu yerleşmiş bir
teamül kaidesidir. Sivil uçakların ulusal hava sahasından geçişleri 1944
Cenevre Anlaşmaları ile ihdas edilen rejime tabidir. Ancak anlaşma ile sağlanan
rıza olmaksızın, ulusal hava sahasından izinsiz geçen uçaklar, o devletin
ülkesel egemenliğini ihlal etmiş olurlar.
Devlet uçakları (savaş uçakları) bakımından, genel kural, izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz
eden savaş uçağına, hiç bir ön uyarı olmadan, kuvvet kullanılabilir. Bunun bir
istisnası olarak, askeri ulaşım (transport) uçaklarına ön uyarıda bulunmak
adettir. Bu husustaki en çarpıcı örnek, ABD U-2 keşif uçağının istihbarat
toplamak amacıyla, Sovyet hava sahasını ihlal etmesi sonucu, Sovyet savaş
uçakları tarafından vurularak, düşürülmesidir. ABD, bu olayda Sovyet hava
sahasına istihbarat amaçıyla girmediğini söylemiş ama savaş uçağının
düşürülmesini de protesto etmemiştir. Tam tersi, Amerikan keşif uçaklarının
Macaristan ve Çekoslavakya gibi doğu bloku ülkelerinin egemenliğini daha önce
muhtelif defalar ihlal etmesi UAD önünde başarısız bir şekilde dava konusu
yapmaya çalışmıştır.
Sivil (yolcu) uçakları bakımından, izinsiz ulusal hava sahasının tecavüzü, ilke olarak,
aynı müeyyideye tabidir. Ancak 1983 yılında Güney Kore’ye ait Kore havayolları
uçağı yanlışlıkla Sovyet hava sahasını ihlal edince, Sovyet savaş uçakları
tarafından uyarılmadan vurularak düşürülmüştür. Olaydan sonra bütün taraflar
aynı zamanda olay yerinde ABD’ye ait bir keşif uçağının istihbarat toplamak
için uçtuğunu kabul etmiştir. Uluslararası Sivil Havacılık Örgütünün yaptığı
soruşturma, Kore pilotlarının hatası sonucu Sovyet egemenliğinin ihlal edildiğini
tespit etmiştir. Bunun üzerine, Uluslararası Sivil Havacılık Örgütü 1984
yılında Chicago Sözleşmesine bir fıkra ekleyerek, sivil yolcu uçaklarının
izinsiz ulusal hava sahasına tecavüz etmesi durumunda, ülke devletinin kuvvet
kullanmadan önce uyarıda bulunması ve uçağı zorunlu inmeye zorlayıcı
tedbirlerini uygulaması gerektiğini öngörmüştür.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder