2012-13 İnsan Hakları Hukuku Bahar Final Sınavı Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

2012-2013 Akademik Yılı İNSAN HAKLARI HUKUKU:
Bahar Yarıyıl Sonu Sınavı - 30 Mayıs 2013, saat 11:00-12:15

OLAY:

A devleti ve B devleti 1966 Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Misakı ve buna EK 1 ve ölüm cezasının yasaklanmasına ilişkin 2 no'lu İhtiyari Protokole taraftır. A ve B devletleri Misakın 41. Maddesi uyarınca beyanda bulunmuşlardır. C devleti ise, Misaka taraf değildir.

John, B devletinin vatandaşıdır. C devletinde işvereninin babasını öldürdüğü iddia edilmektedir.

John A devletinde tutuklanmıştır. C devletine iadesi istenmektedir. Ama C devletinde, cinayet için zorunlu idam cezası vardır. Eğer John C devletine iade edilirse, idam cezasına mahküm edilebilecektir. İdam cezalarının infazı için bekleme süresi 6 ila 8 yıl arasındadır.

C devletinin savcısı, A devletinin bidayet mahkemesinden iade kararı almıştır. Fakat John A devletinin yüksek mahkemesine temyizde bulunmuştur. Temyiz gerekçesi şudur: eğer C devletine iade edilirse, bu  Misakın 7. maddesinin ihlaline neden olacak zalimce, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi kılınması sonucunu doğuracaktır. John'a bu temyizin 6 yıl sürebileceği söylenmiştir. Ama bu yargılama masrafları için devletten yardım alabileceği söylendiği halde, kendisine halen bir avukat tutmak için maddi imkanlar tanınmamıştır.

John B devletinin ceza mahkemeleri tarafından yargılanmak istediğini söylemektedir, çünkü B devleti vatandaşlık bağından ötürü cezai yetki sahibidir.

John, İnsan Hakları Komitesine EK Birinci İhtiyari Protokol uyarınca bir şikayet başvurusu yapmak istemektedir, başarısını aşağıdaki hususlar çerçevesinde tartışınız.

1. C devletinin iade talebi hakkı var mıdır?

A devletinin bidayet mahkemesi C devleti lehine iade talebine olumlu karar vermiştir. Bundan çıkarılacak sonuç şudur:

·      C devletinin iade talebi hakkı vardır. Çünkü devletin cezai yetkisine ilişkin olan ülkesellik prensibine göre, C devleti cinayetin işlendiği yerdir ve kendi ülkesinde işlenen suçları yargılayabilmek yetkisini ileri sürme hakkına sahiptir.

·      A devleti mahkemesinin C devletinin bu yetkisini tanıması ve lehine karar vermiş olması, A ve C devletleri arasında bir suçluların iadesi anlaşması bulunduğu ihtimalini gösterir. Bu halde, C devleti savcısı mahkemeye prima facie delilleri sunmuş olmalıdır.

2. A devletinde temyiz süreci bakımından,

John A devletinin yüksek mahkemesine temyiz  başvurusunda bulunmuştur. Temyiz için öngörülen usülü takip edecektir. Ancak bu sürecin 6 yıl civarı sürmesi, John’un adil yargılama hakkını ihlal edecektir. Çünkü davanın gereksiz yere uzatıldığı ve makul bir sürede sonuçlanmadığı durumlarda adil yargılamadan söz edilemez. Söz konusu cinayet suçunun cezasının idam olması yüzünden, temyiz süresi çok uzundur, makul sayılamaz. Çünkü John’un ölüm cezasına çarptırılabilmesi korkusu ile yaşamasına neden olabilir. Bu ise, zalimane, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz kalması anlamına gelebilir ve Misak’ın 7. Maddesinin ihlali sonucunu verebilir.

3. A devletine karşı şikayet başvurusu hakkında,

·      Misak’a ek Birinci İhtiyari Protokol uyarınca, John A devleti aleyhine İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel şikayet başvurusunda bulunabilir. Çünkü A ve B devletleri Birinci Protokole taraftır. Ancak bireysel şikayet için, A devletindeki iç hukuk yollarının tüketilmiş olması gerekir. Olayımızda temyizin 6 yıl sürebileceği gerçeği, iç hukuktaki çarelerin makul olmayan uzun bir süreye yayıldığını gösterir ve John’un başvurusunun kabule şayanlığını etkilemez.

·      Temyizin anlaşılmaz bir şekilde 6 yıl sürebileceği gerçeği, John’un insan onuruna saygı göstermeyen bir muamele olarak görülmesine sebep olabilir. (10. Madde)

·      İdam cezasına karşı yapılan bir temyizde John’a avukatlık hizmetleri sunulmakta yetersiz kalınması, Komite tarafından ciddi bir şikayet konusu  görülür. (14. Madde)

·      A devleti, ölüm cezasının yasaklanmasına ilişkin 2 no'lu İhtiyari Protokole taraf olmuştur ve bu yüzden John’un, kendi iç hukukunda  cinayet için zorunlu idam cezası olan C devletine iadesinden imtina etmesi gerekir. (7. Madde)

4. B devletinin tavrı bakımından,

·      A ve B devletleri Misakın 41. Maddesi uyarınca beyanda bulundukları için, B devleti A devleti aleyhine İnsan hakları Komitesine hem esas hem de izlenen usüli gecikmeden ötürü devletlerarası şikayet başvurusunda başvurusunda bulunabilir. . Olayda temyizin 6 yıl sürebileceği gerçeği, iç hukuktaki çarelerin makul olmayan uzun bir süreye yayıldığını gösterir ve B devletinin başvurusunun kabule şayanlığını etkilemez.

·      John B devletinin ceza mahkemeleri tarafından yargılanmak istemektedir. Ancak B devletinin vatandaşlık bağından ötürü cezai yetki sahip olması onu yargılama için en uygun yer haline getirmez. C devleti yargılamanın yapılması için daha uygun bir yer görünümündedir. Çünkü suçun işlendiği yerdir, bütün suç delillerinin orada bulıunduğu farz edilmelidir ve ilk iade talebinde bulunan devlettir.

5. İnsan Hakları Komitesi'nin tavrı bakımından.

·      Olayda verilen bilgi ışığında, İnsan Hakları Komitesinin John’un başvurusunu dikkate alabileceği düşünülmelidir. John’un talebi, en azından bireysel başvurusu Komite tarafından incelenirken ve A devletinde temyiz süresince C devletine iade edilmemek olmalıdır.

·      B devleti ölüm cezasının yasaklanmasına ilişkin 2 no'lu İhtiyari Protokole taraf olduğu için, C devletinden idam cezasının uygulanmayacağına dair bir garanti almadan John’u iade etmemek yükümü altındadır. (üçüncü sorunun devamı)

2012-13 Milletlerarası Hukuk-II Bahar Final Sınavı Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2012-2013 Akademik Yılı MİLLETLERARASI HUKUK – II :
Bahar Yarıyıl Sonu Sınavı CEVAP ANAHTARI 27 Mayıs 2013, saat 11:00-12:30

OLAY A:

Arkadya okyanusa kıyısı olan bir kıta devletidir. Son senelerde uyuşturucu madde kaçakçısı olan uluslararası kartelin hedefi haline gelmiştir. Seçim kampanyasında Arkadya'yı uyuşturucu madde belasından kurtarmayı vaat eden Long John devlet başkanı olarak seçilince, uluslararası kartele karşı savaş açmıştır. Arkadya kıyısından 150 mil açıklarda devriye gezen Sahil Güvenlik Birimleri, uyuşturucu madde kaçakcılığı yaptığı şüphesi ile tutuklamak istedikleri Hombulu bayrağı taşıyan bir sürat botunun açık denizlere kaçması üzerine, takip etmişler ve nihayet komşu Hombulu devletinin karasularında yakalayarak arama yapmışlardır. Ancak botun içerisinde kaçak uyuşturucu madde yerine ünlü sinema aktörü Mojo ile yasak aşk yaşadığı metresini bulmuşlardır. Bu durumdan son derece rahatsız olan Arkadya Sahil Güvenliği geri dönerken, Arkadya kıyısından 250 mil açıkta seyreden Liberya bandralı bir yük gemisini izinsiz pornografik yayın yaptığı şüphesi ile durdurup, aramak istemektedirler.

1.) Arkadya'nın sürat botu olayındaki uluslararası hak ve yükümlülüklerini tartışın.

                  Arkadya Sahil Güvenlik Ekibi, kıyılarından 150 mil açıkta yetki icra etmek istemiştir.  Buna hakkı var mıdır?

                  Devlet sadece iç suları ve karasularından oluşan kendi deniz ülkesinde tam ve münhasır ülkesel egemenlik haklarına sahiptir. Bu haklar yasal düzenleme ve icra yetkilerini de içerir. 1982 BM DHS göre, karasularının azami genişliği 12 mil ile sınırlıdır.

O halde BİR OLASILIK: Arkadya Sahil Güvenliği açık denizlerde devriye gezmektedir.

                  Açık denizler serbestlik prensibine tabidir. Açık denizlerde seyreden gemiler ise, bayrağını taşıdığı devletin münhasır yetkisine tabidir. Olayımızda, Bay Mojo’nun sürat botu Hombulu bayrağını taşımaktadır. Ancak Sivil gemiler üzerinde bayrak devletinin yetkisinin münhasırlığı iki istisnaya tabidir: ziyaret hakkı ve sıcak takip

                  Arkadya Sahil Güvenliğinin ziyaret hakkı var mıdır?  Bu hak sadece savaş gemi ve uçakları ile devlet güvenlik güçlerine tanınmıştır. Ancak ziyaret hakkını icra etmek ancak belli sınırlı nedenlerle yapılabilir: mesela korsanlık, köle ticareti, izinsiz yayın yapma şüphesi olan veya vatansız gemilere karşı kullanılır. Uyuşturucu madde kaçakçılığı bunların içerisinde sayılmamıştır.

                  Ama uyuşturucu madde kaçakçılığı istisnai yetki doğurur. (1988 BM Uyuşturucu Madde Kaçakçılığına Karşı Sözleşme) İşbirliği yükümü altında olan bayrak devletinin rızası ile, uyuşturucu kaçakçılığı yapan bir gemiye, olayımızda sürat botuna,  Arkadya Sahil Güvenliğinin ziyaret hakkı doğacaktır. Buna uymayarak kaçan sürat botunu sıcak takibe almak hakkı, ziyaret hakkını icra etmenin bir doğal uzantısıdır.

Ancak İKİNCİ BİR OLASILIK: sıcak takip hakkının bağımsız olarak ortaya çıkması durumudur:

                  Sıcak takip sahil devletinin bazı egemenlik yetkilerinin geçici olarak açık denizlere teşmil etmesidir. Mojo’nun sürat botu gibi yabancı bandralı geminin, sahil devleti Arkadya’nın hukukunu ihlal ettiği şüphesi ile kaçmakta olduğu açık denizlerde takip edilmesidir. Bunun bir teamül kuralı olduğu kabul edilir ve 1982 BM DHS düzenlenmiştir. Ancak sıcak takip sadece belli şartlarda meşru bir hak olarak ortaya çıkar:

i.                Sıcak takip sahil devletinin savaş gemileri veya Arkadya’nın Sahil Güvenlik botu gibi resmi bir gemi tarafından yapılmalıdır.

ii.              Yabancı geminin sahil devletinin iç hukukunu ihlal etmiş olmalıdır.

iii.             Bu ise, sahil devletinin hangi  hukuk ihlallerine karşı uygulama ve icra yetkisine sahip olduğuna bağlıdır. Böylece ihlalin nerede yapıldığının çok önemi vardır. Deniz ülkesi içerisindeki iç sular ve karasuları bakımından egemenlik yetkileri tam ve münhasır iken, Bitişik bölgede bu yetkiler gümrük, muhaceret, sağlık ve mali düzenlemeler ile sınırlıdır. O halde, sıcak takip iç sular, karasuları, bitişik bölge veya takımada sularında başlamalıdır.

iv.             Yabancı gemiye önce görsel veya sesli ihtar verilmeli ve buna uymadığı takdirde başlamalıdır.

v.              Takibi sıcak yapan, onun sürekli ve kesintisiz olmasıdır.

                  Eğer Arkadya, karasularının ölçülmeye başlandığı taban çizgisinden (esas hattan) itibaren 200 ile kadar bir münhasır ekonomik bölge ilan etmiş ise, o zaman açık denizlerin bu kesimlerindeki doğal kaynakların keşfedilmesi, kullanılması, muhafazası ve işletilmesi amacıyla münhasır egemenlik yetkileri kullanabilir. Ayrıca münhasır ekonomik bölgede, mutadis mutandis (gerekli değişikliklerin yapıldığı şekli ile) bu bölgedeki hakları ihlal edilmiş olan Arkadya sıcak takip yapabilir. Ama bu haklar doğal kaynaklara ilişkin olacaktır.  Yine de işlendiği şüphesi olan uyuşturucu madde kaçakçılığı özel bir uluslararası düzenlemeye sahiptir ve bayrak devleti Hombulu’nun rızası ile, güverteye ziyaret yetkisi doğurur ve buna uymayarak açık denizlere kaçan sürat botunun arkasından sıcak takip başlatmak hakkını Arkadya Sahil Güvenliğine verebilir. (İLK OLASILIKTAKİ DURUM İLE AYNI)

                  Bununla beraber, bütün sıcak takipler sadece açık denizlerde meşrudur ve bir başka devletin karasularının sınırında kesilmelidir. Çünkü o devletin ülkesel egemenliğini ihlal eder.

                  Meşru veya haklı olmayan sıcak takip, neden olduğu zarar ve kayıplar için tazminat sorumluluğu doğurur. O halde Arkadya, Mojo’nun tazminat taleplerine maruz kalabilecektir.

2.) Arkadya'nın Liberya bandralı yük gemisi ile ilgili yetkilerini değerlendirin.

                  1982 BM DHS, açık denizlerde izinsiz radyo veya tv yayını yapan gemiler üzerinde, münhasır yetkisine tabi oldukları bayrak devletinin dışındaki diğer devletlere ziyaret hakkını verir. (109. Md) Bütün devletlerin açık denizlerde izinsiz yayınları engellemek için işbirliği yapması istenir.

OLAY B:

Ukrayna'da eski Sovyet askeri mühimmat deposundan bir nükleer başlığın kaybolması, Amerika Birleşik Devletleri ve batılı müttefikleriyle İsrail'i alarma geçirmiştir. Aşağıdaki olasılıkların uluslararası hukuk boyutlarını tartışınız.

3.) Amerika Birleşik Devletleri, CIA'nin istihbarat raporlarına dayanarak, nükleer başlığın Yemen'de üstlenen bir cihadist terör grubunun eline geçtiği iddiası ile, bu gruba karşı Yemen'de beklentisel, ileriye yönelik bir tehdit durumunda (pre-emptive) meşru müdafaa hakkını kullanmak istemektedir.

                  Burada söz konusu olan, bir cihadist terör grubunun toplu imha silahını edindiği şüphesi ve bu silahı ABD’ne karşı kullanacağı inancıdır. Soru 11 Eylül 2001 tarihinde ABD’de meydana gelen terör saldırısından sonra, meşru müdafaa hukukunda köklü bir değişiklik olup olmadığına ilişkindir.

                  2002 tarihli ABD Ulusal Güvenlik Stratejisi, Bush Doktrini olarak bilinen, pre-emptive meşru müdafaa doktrini ile terörizme karşı savaş ilan etmiştir. Bununla ABD, teröristlere karşı, Amerika ülkesi ve halkına bir zarar vermelerini engellemek için, meşru müdafaa hakkını kullanarak ilk darbeyi vurabilecektir. Amerika’nın ‘haydut’ olarak tanımladığı bazı devletlerin sahip olduğu toplu imha silahlarının teröristlerin eline geçmesinin ABD güvenliği için, büyük bir tehlike oluşturduğu kabul edilir. Böylece, herhangi bir saldırının henüz vuku bulmadığı ve hatta bir saldırının yakın gelecekte olmasının öngörülemediği ama tedbir alınmazsa gelecekte bir noktada vuku bulması muhtemel bir saldırıya karşı, bir müdafaa içerisinde ilk önleyici darbeyi vurarak, yakın olmayan gelecekteki olası saldırının önüne geçmek hukuken meşrudur. Bu durum bir takım varsayımları gerektirir: terörist ile toplu imha silahı arasında pozitif bağlantı // bu bağlantının yarattığı tehlike ve // tehlikenin tehdit olarak algılanmasında gelecekteki saldırının aciliyetinin gerekmediğidir.

Amerikan iddiaları içerisinde önsel, beklentisel, ileriye yönelik, önleyici ve ilk darbe terimleri birbirine karıştığı için, önemli olan ayırım: 'acil olmayan ama gelecekte bir noktada olması öngörülen bir saldırıyı önlemek için ilk darbeyi vurmak meşru müdafaadır' fikridir. İleriye yönelik, önleyici pre-emptive saldırıyı, beklentisel önleyici anticipatory saldırıdan ayıran temporal boyutudur. Tehdit, Tehlike görünümündedir.

                  O halde uluslararası hukukta ABD’nin elinde nükleer başlık olduğu şüphesiyle cihadist terör grubuna Yemen’de müdafaa halinde ilk saldırı yapması meşru mudur?

11 Eylül saldırısından önce terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermeye çalışan örnekler çok sınırlıdır:

·       İsrail, Atina hava alanında uçağına yapılan terörist saldırıya karşı Aralık 1968’de Lübnan’ın Beyrut hava alanına saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kınadı.

·       İsrail, 1985’de Tunus’daki Filistin Kurtuluş Örgütü Genel Merkezine saldırdı. BM Güvenlik Konseyi kararı bunu meşru saymadı.

·       ABD, Berlin’de askerlerine yapılan saldırı üzerine 1986’da Libya’yı bombaladı. Güvenlik konseyi ABD+İngiltere+Fransa vetosu yüzünden karar alamadı. Ama diğer devletler tarafından kınandı.

·       ABD, eski başkan Bush’a karşı suikast girişiminde bulunduğu iddiasıyla 1993’de Bağdat’ta Irak İstihbarat Örgütünün merkezini bombaladı. Bu saldırı ciddi eleştiri almadı.

·        ABD, Tanzanya ve Kenya’daki büyükelçiliklerinin bombalanmasına karşı, Afganistan ve Sudan’ı 1998’de vurdu. Tepki almadı.

Bu örneklerin çoğunda, ABD ve İsrail saldırılarının önsel ve önleyici olduğunu ve gelecekteki terör eylemlerini caydırıcı nitelikte olduğunu beyan ettiler. Ama diğer bütün devletler bu saldırıları kuvvet kullanmayı içeren misilleme olarak uluslararası hukuka aykırı gördüler.

11 Eylül saldırısından sonra terörist saldırılara karşı kuvvet kullanmayı meşru müdafaaya dayanarak haklı göstermek, BM Güvenlik Konseyinin 1368 (12 Eylül 2001) ve 1373 (28 Eylül 2001) kararlarında terörizmi uluslararası barış ve güvenliğe karşı bir  tehdit olarak görmesi ile tartışılan bir mesele olmuştur. Ancak daha sonraki terör olayları hakkında aldığı kararlar, “teröre karşı küresel savaş”ın barışçı yollarla yapılmasına ilişkindir ve hiç bir şekilde 7. Bölüme atıf yapmamıştır. Diğer devletlerin uygulamaları bakımından terör tehlikesine karşı önsel silahlı kuvvet kullanılmasına yönelik bir eğilim gözlenmemiştir. Bush doktrinin BM Şartının 51. Maddesi uyarınca meşru bir müdafaa sayılması mümkün değildir. Nitekim bkz. Kongo Ülkesindeki Silahlı Eylemler (2005).

4.) İsrail istihbarat servisi Mossad, nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusu içerisindeki Al Qaeda uzantısı bir grubun eline geçtiğini ve Suriye'deki kargaşada edinilen bir orta menzilli yerden havaya füze ile İsrail'e atılmak üzere olduğunu tespit etmiştir. İsrail Suriye'de belirlediği Al Qaeda hedeflerine önsel, önleyici (anticipatory) meşru müdafaa durumunda silahlı saldırı düzenleyerek nükleer başlığı imha etmek istemektedir.

Bu durumda nükleer başlığın Özgür Suriye Ordusunun içerisinde Al Qaeda uzantısı bir grubun elinde bulunduğu ve İsrail’e atılmak üzere olduğu iddiası vardır. O halde İsrail, Özgür Suriye Ordusunun henüz vuku bulmamış ama yakın gelecekte olmasını kesin algısı ile beklediği bir saldırı tehdidine karşı anticipatory meşru müdafaa halinde silahlı kuvvet kullanmak istemektedir. Burada acil bir terör saldırısı tehdidi ayırıcı unsurdur.

                  Saldırının henüz vuku bulmadığı ama acil bir tehdit olarak algılandığı bir durumda, İsrail BM Şartının 51. Maddesine dayanarak meşru müdafaa halinde nükleer başlığı imha ederek saldırı tehdidini defetmek için önsel, önleyici saldırıda bulunabilir mi?

Bu durum uluslararası hukukta oldukça tartışmalıdır. Bir görüş, uluslararası hukukta bu durumu kapsayan bir teamüli meşru müdafaa hakkının bulunduğunu ve Şartın 51. Maddesinin bu temüli meşru müdafaayı içerecek bir şekilde geniş yorumlanması gerektiğini iddia eder. O halde burada ikili bir test uygulanmalıdır:

İlk olarak, BM Şartının kabul edilmesinden önce uluslararası teamül hukukunda meşru müdafaa vardı. Teamüli meşru müdafaanın unsurları, 1837 Caroline Davasında ortaya konan, (i) aciliyet, (ii) zaruret veya gereklilik ve (ii) orantılılıktır.  Bu şekilde İsrail, yakın zamanda olması kesin bir algı ile beklenen ama henüz vuku bulmamış olan bir terör saldırısı tehdidinin aciliyet ve zaruret şartlarını yerine getirdiğini kanıtlayıp, kendi önsel, önleyici saldırısının bu tehdide orantılı olmasını sağlamalıdır.

              Ancak halen bir ikinci tartışma, kuvvet kullanma yasağının tek istisnası olan 51. Madde hükmü içerisinde teamüli meşru müdafaanın korunup korunmadığı meselesidir. 51. Maddeyi genişleterek yorumlayanlar, bu maddeyi yazanların niyetinin Caroline doktinini kısıtlamak olmadığını savunurlar. Bu doktrin yakın gelecekte ve olması kesin beklenen bir saldırı tehdidi bulunduğu durumlarda, meşru müdafaa hakkının bulunduğu ve bu teamüli meşru müdafaanın 51. Madde içinde bir doğal hak olarak korunarak devam ettiği öngörür. Nitekim 1986 Nikaragua davasında devletlerin 51. Maddenin meşru müdafaaya doğal bir hakkı olduğu ve bunun teamül niteliği bulunduğunu söylemiştir.

                  Bu karşılık doktrinde hakim olan diğer bir görüşe göre, 51. Maddenin hükmü açıktır: bir silahlı saldırının vuku bulması halinde meşru müdafaa hakkı doğar. Bu hak Şartın 2(4). Maddesindeki kuvvet kullanma yasağının bir istisnasıdır ve dar yorumlanmalıdır. 51. Maddede meşru müdafaa hakkına konulan sınırlamaların, eğer teamüli meşru müdafaa bu sınırlamalardan muaf şekilde devam edecek olsaydı, o zaman bir anlamı kalmazdı. Zaten Şartın yapıldığı tarihte teamül hukukunda meşru müdafaa dar bir şekilde yorumlandığı için Şartta böyle düzenlendi. 

Görüldüğü gibi, tartışmalar uluslararası teamül hukukunun tespiti ve BM Şartının yorumlanmasına indirgenmektedir. Özellikle doğal meşru müdafaa kavramının sabit mi, dinamik bir kavram mı olduğu meselesi tartışmalıdır.

                  Devletlerin uygulamaları bakımından gerçek örnekler oldukça sınırlıdır. Sadece ABD, İsrail ve İngiltere bu doktrine dayanarak eylem yapmışlardır.  Örnek İsrail’in 1981’de Iraq nükleer reaktörünü bombalaması ve ABD’nin İran yolcu uçağını 1988’de körfezde  düşürmesi. Ancak çok sayıda devlet önsel, önleyici (anticipatory) meşru müdafaayı reddetmiştir. UAD ne Nikaragua ne de Kongo davalarında bu hususta bir yorum getirmeye yanaşmamıştır. 118 Bağlantısız devletler grubu 2005 Dünya Zirvesinde bu tür (anticipatory) meşru müdafaaya karşı oldukları için, sonuç belgesi bu meseleyi içermemiştir. Pek çok sayıda devlete göre, 51. Maddenin lafzi düzenlemesi hiç bir önsel, beklentisel veya önleyici müdafaa saldırısını meşru kılmaz.

5.) Türk istihbarat servisi MİT, nükleer başlığın Suriye tarafından Türkiye'nin içerisine atıldığı ama çok eski ve paslı olduğu için patlamadığını ve buna rağmen düştüğü evin enkazında dört kişilik bir masum ailenin ölmesine neden olduğunu bildirmiştir. Türkiye, Suriye'ye karşı meşru müdafaa halinde silahlı saldırı düzenleyerek, Suriye'yi işgal etmek ve Bashar al-Assad rejimini devirmek istemektedir.

 Burada Türkiye’ye karşı bir saldırı eylemi vuku bulmuş ve ‘can ve mal kaybına’ neden olmuştur. Saldırının Suriye tarafından yapıldığı iddia edilmektedir. BM Şartının 51. Maddesi altında, Türkiye böyle haksız bir saldırıyı def’etmek üzere meşru müdafaa içerisinde uygun olan karşı tedbirleri almaya hakkına sahiptir. Ancak teamüli meşru müdafaaya uygulanan unsurların, 51. Madde içerisinde bulunduğu ve alınacak karşı tedbirlerin meşruiyetinin şartlarını teşkil ettiği kabul edilir. Bunlar (i) aciliyet, (ii) zaruret (gereklilik) ve (iii) orantılılıktır. Dolayısıyla Türkiye, meşru müdafaa halinde Suriye’ye karşı silahlı kuvvet kullanabilir.

                  Suriye’yi işgal amacı: Hukuka aykırı saldırıya karşı alınacak silahlı tedbir savunma amaçlı olmalıdır. Bu ise, haksız saldırı karşı makul oranda bir müdafaa eylemi kullanılmasını gerektirir. Olayımızda patlamayan bir nükleer başlığın Türkiye’ye verdiği zarar ve zahiyat ile, Türkiye’nin meşru müdafaa içerisinde Suriye’nin ülke bütünlüğü ve siyasi bağımsızlığına karşı bir silahlı saldırı düzenleyerek işgal etmesi arasında orantılılık yoktur. 51. Madde orantılılık ilkesine açık atıfta bulunmamıştır ama bir meşruiyet unsuru olduğu teamül hukukunda tanınmıştır. UAD 1986 Nikaragua Davası kararı. O halde Türkiye'nin Suriye'yi işgal etmesi meşru müdafaanın amacını aşar ve saldırı suçu haline gelebilir.

                  Al Assad rejimini değiştirmek amacı: Bağımsız devletler egemen eşittir. Müdahale etmemek prensibi uluslararası teamül hukukunun en temel ilkesidir ve devletlerin ülkesel egemenliği prensibine dayanır. Her devlet, egemenliğinden kaynaklanan bütün meselelerde serbest davranmak hakkına sahiptir. Bu meseleler siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel meseleler ile dış politikasını belirlemeyi içerir (1986 Nikaragua Davası). Hiçbir devlet bir başka devletin iç işlerinde bu tür meselelerine karışamaz. Bir devletin egemenlik yetkileri içerisinde bulunan bu hususlara bir başka devletin kuvvet veya silahlı zorlama yolu ile müdahale etmesi uluslararası hukuka aykırıdır ve uluslararası ilişkilerde kuvvet kullanma yasağının ihlalidir (2(4). Madde). Dolayısı ile, rejim değişikliği uluslararası hukuka aykırıdır. Türkiye'nin, Al Assad rejimini dışardan kuvvet kullanılarak veya tehdidi ile değiştirmeye yönelik hiç bir eylemi meşru müdafaa altında haklı gösterilemez ve saldırı suçunu teşkil edebilir. Örnekler ABD, İngiltere ve müttefiklerinin Afganistan, Irak ve Libya’ya saldırısı 

2012-3 Bahar İnsan Hakları Hukuku Vize Sınavı Cevap Anahtarı

Cevap Anahtarı el yazısı ile yazıldığı için özür dilerim. (ME)

2012-3 Bahar Milletlerarası Hukuk - II Vize Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2012-2013 Akademik Yılı MİLLETLERARASI HUKUK – II:
Bahar Yarıyıl Ara Sınavı CEVAP ANAHTARI 11 Nisan 2013, saat 11:00-12:15

(Tek cevap kağıdı sınırı vardır. Sınava BM Şartı ve UAD Statüsü ile 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesini getirebilirsiniz.)

1.) Uluslararası uyuşmazlıkların barışcı çözümü ilkesi nedir? Bu tür çözümler için uygulanan diplomatik yöntemler nelerdir?

C_1.) Uluslararası hukukta kuvvet kullanma yasağının bir uzantısı, uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesidir. Bu ilke uluslararası hukukun en temel ilkelerinden biri olarak BM örgütünün amaçlarının (BM Şartı 1(1).md) içerisinde yer almıştır ve ifadesini BM Şartının 2(3).md’de bulur: “Tüm üyeler uluslararası uyuşmazlıklarını barışçı yollarla çözeceklerdir.” (1p)

Bu ilkenin hukuki niteliği daha sonra BM genel Kurulu kararları ile teyid edilmiştir: (2p)

·      BM Genel Kurulunun 1970 tarihli 2625 s.k. Devletlerarasında BM Şartı uyarınca Dostça İlişkiler ve İşbirliği Hakkında Uluslararası Hukuk Prensiplerine Dair Beyanı (ki uluslararası uyuşmazlıkları barışçı çözümü yükümlülüğünü, sadece BM üyesi değil ama üye olmayan bütün devletlere teşmil etmiştir.)

·       BM Genel Kurulunun 1982 tarihli Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışcı Çözümüne Dair Manila Bildirisi (ki taraflara uyuşmazlıkları iyi niyet ve işbirliği ruhu içerisinde en kısa zamanda hakça çözümler aramak yükümlülüğü getirmiştir.)

·      BM Genel Kurulunun 1988 tarihli Uluslararası Barış ve Güvenliği Tehdit edebilecek Uyuşmazlık ve Durumların Önlenmesi ve ortadan Kaldırılması ile Bu Alanda BM’in Rolü Hakkındaki Bildirisi

UAD, Nikaragua ve ABD arasındaki Nikaragua Davasındaki 1986 tarihli kararında uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesinin teamül (örf ve adet) hukuku niteliğine sahip olduğunu teyid etmiştir. (2p)

Bu tür çözümler için uygulanan diplomatik yöntemler, BM Şartının 33(1).md’de şu şekillerde ifade edilmiştir: (5p)

i. Görüşme, ii. Dostça Girişim, iii. Arabuluculuk, iv. Soruşturma, v. Uzlaştırma

2.) Uluslararası tahkimi, Uluslararası Adalet Divanı yargısından ayıran temel özellikler nelerdir? Hakem kararlarının hukuki etkisi nedir?

C_2.) Uluslararası tahkimi, Uluslararası Adalet Divanı yargısından ayıran temel özelliği: tarafların uyuşmazlığa karar verecek olan mahkemeyi kendilerinin kurmasında yatar. Bu hem maddi (esas), hem de usul hukuku bakımındandır. Bu yüzden, taraflara UAD yargısına nazaran bir esneklik sağlar. i. Taraflar hakem veya hakemleri kendileri seçerler; ii. Taraflar uygulanacak hukuku kendileri belirlerler. Çoğu kez uluslararası hukuk esas alınır. Ancak bütün bunlar tarafların anlaşması (compromis = tahkim anlaşması) sonucu olacaktır. Bütün bu keyfiyet ve esneklik, hem zaman ve hem de maliyet bakımından yargısal çözümlere kıyasla tahkime büyük avantaj sağlar. (5p)

Hakem kararının hukuki etkisi:

Hakem kararları kesindir ve nihaȋdir. Taraflar üzerinde bağlayıcıdır. Bu nedenle genel ilke, hakem mahkemesi kararlarının her hangi bir yargısal inceleme veya temyize tabi kılınamayacağıdır, meğer ki açık bir hukukȋ ihlal olmasın. Bu açık ihlaller, asli maddi hukuk hatası veya olayın unsurlarına ilişkin ciddi hata sonucu olabileceği gibi, hakemlerin atanmasındaki usulsüzlük veya tahkime esas teşkil eden bir usul hukuku hatasından da kaynaklanabilir.

Nitekim, Guinea-Bissau ve Senegal arasındaki Deniz Alanlarının Sınırlandırılması Davasında (1989), UAD Guinea-Bissau’nun aleyhine verilmiş olan bir hakem kararını iptal etmek üzere yaptığı itirazı incelemeyi kabul etmiş ama sonuçta bu itirazı reddetmiştir. Burada ilginç olan, UAD’nın belli esaslar üzerinde böyle bir temyiz incelemesi yapmaya istekli görünmesidir: Bu esaslar, i. Hakemlerin tarafların vermediği bir yetkiyi kullanarak karar vermesi (ultra vires), ii. Hakemlerin kararı gerçek bir çoğunlukla almaması hali, veya iii. Kararın yetersiz gerekçeye dayanması olarak belirtilmiştir. (5p)

3.) Arkadya iki adadan oluşuna bir devlettir. Adaların birbirine olan uzaklığı 20 deniz mili civarıdır. Bu adalar, Batavya devleti sahillerinin yaklaşık 50 deniz mili açığında yer alır. İki Arkadya adasının arasında Seyrani boğazı vardır.  Bu boğaz ulaşıma elverişli olup, çoğunlukla Batavya gemileri tarafından kullanılmaktadır.

            Yakın geçmişte Arkadya ve Batavya arasında, bu ülkelerin arasındaki deniz alanlarında petrol ve gaz kaynaklarını araştırma ve çıkarma çalışmaları yüzünden bir uyuşmazlık çıkmıştır. Bunun üzerine Batavya savaş gemileri artan sıklıkta Seyrani boğazında devriye seferlerine başlamıştır. Arkadya hükümeti bir resmi açıklama ile aşağıdaki tedbirleri alacağını ilan etmiştir:

a + b + c + ç + d

Arkadya ve Batavya'nın 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin tarafı olduğu varsayarak, Arkadya hükümetinin aldığı bu tedbirlerin hukuka uygunluğu hususunda Batavya hükümetine ne önerebilirsiniz.

C_3.) Ön Tespit: Arkadya iki adadan meydana gelen ve coğrafi bakımdan bir bütünlük gösteren bir takımada devletidir. (1982 BM DHS 46.md) Bu yüzden iki adanın en dış uçları arasında çizilebilecek düz hatlardan oluşan bir esas hattan itibaren kendi deniz alanlarını belirleyebilir. (1982 BM DHS 47.md) Takımada çizgisinin gerisinde kalan takımada sularıdır. (1982 BM DHS 49(1).md) Görünen odur ki, Arkadya takımada devleti Batavya kara ülkesinin hemen önünde kıta ile deniz arasında bir sed teşkil eden coğrafi konumdadır. Batavya ise, denize sahili olan bir devlettir ve, prensip olarak, kendi deniz alanlarına hak sahibidir.

a.) Bütün Batavya savaş gemilerinin Arkadya yetkili birimlerinden ön izin almadan, (i) Seyrani boğazından geçişine ve (ii) Arkadya karasularının diğer kısımlarına girişine yasak getirilmiştir.

C_a.) (i) Seyrani boğazı, Batavya’dan 50 mil uzaklıktadır ve Batavya ile arasındaki açık deniz alanı olan Münhasır Ekonomi Bölgeyi, diğer yanda bulunan açık denizlere bağlayan ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Ancak böyle bir deniz yolunun takımada devleti tarafından ihdas edilmesi gerekir. Boğazlardan transit geçişe benzer bir düzeni içerir. Buna göre, takımada deniz yolu transit geçiş hakkı sadece yabancı devletlerin ticaret gemileri değil ama yabancı savaş gemilerinin de sürekli, çabuk ve kesintisiz transit geçiş hakkını içerir. (1982 BM DHS 53(3).md) Arkadya bu tür bir transit geçişi kendi güvenliğini korumak için erteleyemez.

Olayımızda Batavya gemileri tarafından çoğunlukla kullanılıyor olması böyle bir takımada deniz yolunun bulunduğuna işaret eder. Arkadya’nın ön izine bağlı geçiş yasağı koyması 1982 BM DHS'ne uygun değildir. (5p)

(ii) Yabancı savaş gemilerinin karasularından zararsız geçişine dair 1982 BM DHS’de bir hüküm yoktur. Bu hususta doktrinde görüş ayrılığı olduğu gibi, devletlerin uygulaması da farklı yaklaşımları içerir. Kırkın üzerinde devlet ön izin şartını uygulamaktadır. Ancak 1982 BM DHS zararsız geçiş hakkını bütün gemiler için düzenlemiştir. Ayrıca Sözleşmede sayılan geçişi zararlı kılan faaliyetlerin pek çoğu savaş gemileri ile ilgilidir. Buna rağmen, eğer Batavya savaş gemilerinin Arkadya karasularından zararsız geçiş hakkı olduğu kabul edilse bile, güvenlik için gerekli görüldüğü hallerde bu hak ertelenebilmelidir. (5p)

b.) Bütün devletlerin denizaltılarının sualtından seyrederek Seyrani boğazından geçişi yasaklanmıştır.

C_b.) Bütün devletlerin gemileri takımada sularından zararsız geçiş hakkı vardır ve bu hak karasularından zararsız geçiş hakkına paralel bir haktır. (1982 BM DHS 52(1).md) Bu bakımdan denizaltılar su üzerinde seyir etmek ve bayraklarını göstermek zorundadırlar. (1982 BM DHS 20.md) (10p)

c.) Batavya askeri hava araçlarının Seyrani boğazı üzerinden geçişi yasaklanmıştır.

C_c.) Seyrani boğazı, Batavya’dan 50 mil uzaklıktadır ve Batavya ile arasındaki açık deniz alanı olan Münhasır Ekonomi Bölgeyi, diğer yanda bulunan açık denizlere bağlayan ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Ancak böyle takımada deniz yolunun üzerinde bir uçuş  yolunun takımada devleti tarafından ihdas edilmesi gerekir. Boğazlardan transit geçişe benzer bir düzeni içerir. Buna göre, takımada deniz yolu transit geçiş hakkı sadece yabancı devletlerin sivil uçaklarının değil ama yabancı savaş uçaklarının da sürekli, çabuk ve kesintisiz transit uçuş hakkını içerir. (1982 BM DHS 53(3).md) Arkadya bu tür bir transit geçişi kendi güvenliğini korumak için erteleyemez.

Olayımızda eğer böyle bir uçuş yolu ihdas edilmiş ise, Arkadya’nın uçuşu yasaklaması 1982 BM DHS'ne uygun değildir. (10p)

ç.) Batavya kayıtlı sivil hava araçlarının Arkadya karasuları üzerinden uçuşu yasaklanmıştır.

C_ç.) Arkadya karasuları üzerinde, kara ülkesinde olduğu gibi, tam ve münhasır egemenliğe sahiptir. (1982 BM DHS 2(1).md) Bu egemenlik karasularının üzerindeki hava sahasına da teşmil eder. (1982 BM DHS 2(2).md) Böylece sivil hava araçlarının Arkadya karasuları üzerinde zararsız uçuş hakkı yoktur, meğer ki bir uluslararası anlaşma ile izin verilmiş olmasın. (10p)

d.) Bütün yabancı gemilerin Batavya limanlarına gitmek amacıyla (i) Seyrani boğazı ve (ii) Arkadya karasularının bazı belli kesimlerinden geçiş hakkı, ulusal güvenlik sebepleri ile, ertelenmiştir.

C_d.) (i) İki adanın arasında bulunan Seyrani boğazı ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Eğer açıkça ihdas edimiş ise, transit geçişe benzer  takımada deniz yolu transit geçiş hakkı yabancı gemilerinin sürekli, çabuk ve kesintisiz transit geçiş hakkını içerir. Bu tür bir transit geçiş  güvenlik sebepleri ile ertelenemez. Hatta sürekli, çabuk ve kesintisiz devam ettiği takdirde açık denizlere (veya MEB) kadar devam eder. (5p)

(ii) Arkadya yabancı gemilerin kendi karasularından zararsız geçişini kendi ulusal güvenliğini korumak için erteleyebilir ama bu ertelemeyi (a) ayırımcılık yapmadan; (b) ancak önceden ilan ederek; ve (c) geçici olmak kaydı ile yerine getirebilir. (1982 BM DHS 25(3).md)

Burada Arkadya bu yasağı Batavya limanlarına giden yabancı gemilere uyguladığı için, ayırımcılık yapmaktadır. Ayrıca, ertelemenin geçici nitelik olduğu kabul edilse bile, önceden ilan edilmediği için uluslararası hukuka uygun görülmemektedir. (5p)

4.) 23 Mart 1983 tarihinde Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Ronald Reagan, "Stratejik Savunma İnsiyatifi" ile ülkesini stratejik nükleer balistik füzelerinden korumak üzere uzaya bir füzesavar sistemi (Yıldız Savaşları) kurulması için bir program başlatıldığını ilan etti. Bu insiyatifin hukuka uygunluğunu uluslararası andlaşmalar ve teamül kuralları çerçevesinde kısaca tartışınız.

C_4.) ABD’nin 1983 tarihinde ilan ettiği “Stratejik Savunma İnisiyatifi” uzaya bir askeri füzesavar sistemi kurulmasını öngörür.

Oysa BM tarafından 1958’de kurulan Uzayın Barışcı Kullanımları Komitesi, uzayın bütün insanlığın ortak mirası olduğunu ve barışçı yollar ile kullanılabileceği esasına dayanan tedbirler ile düzenlenmesi gerektiğini kabul etmiştir. (4p)  Nitekim, uzayın münhasıran barışçı amaçlarla kullanılması, BM Genel Kurulunun 1963’de kabul ettiği 1962 s.k.’daki uzaya ilişkin hukuki prensiplerin 1967 Ay ve Diğer Gök Cisimleri de Dahil Uzayın Keşfi ve Kullanılmasında Devletlerin Faaliyetlerini Yöneten Prensipler Hakkındaki Andlaşması (Uzay Andlaşması) ile bağlayıcı hale gelmiştir. 4.md ile uzaya nükleer silahların ve diğer toplu imha silahlarının konuşlandırılması yasaklanmıştır. (4p)

ABD, “Stratejik Savunma İnisiyatifini” saldırıya değil, ama sadece ülkesini stratejik nükleer balistik füzelerden korunmaya dayanan bir savunma sistemi olarak haklı göstermeye çalışmıştır. O halde burada  tartışılması gereken, andlaşmadaki “barışçı” sözcüğünün ne anlama geldiğinin yorumudur. Doktrinde baskın görüş, barışçı kullanımın ister saldırı, ister savunma amaçlı olsun hiç bir askeri faaliyeti içermemesi gerektiği yönündedir. (2p)

5.) Kuzey (Arktik) ve Güney (Antarktika) kutupları üzerindeki egemenlik iddialarının günümüzdeki hukuki durumu nedir?

C_5.) Kuzey kutbu (Arktik) üzerinde Danimarka ve Norveç’in yanısıra, Kanada ve Sovyetler Birliği egemenlik iddialarında bulunmuştur. Kanada ve Sovyet iddiaları “bitişik/yakınlık prensibinin” bir uzantısı olarak kendi ülkelerine coğrafi olarak bağlı olan yerler üzerinde “sektör prensibine” dayanır. Ancak bu diğer Arktik devletleri ABD, Norveç, Danimarka ve Finlandiya tarafından benimsenmemiştir. Bugün hakim olan görüş, kuzey kutbunun herkeze açık olan  açık denizlerin bir parçası olarak res communis muamele görmesidir. (5p)

Güney kutbu (Antarktika) üzerinde 7 devlet, Arjantin, Şili, İngiltere, Fransa, Norveç, Avustralya ve Yeni Zelanda değişik esaslara dayanan ve bazen çatışan sektörel egemenlik iddialarında bulunmuşlardır. Buna karşılık 5 devlet, ABD, Sovyetler Birliği, Japonya, Güney Afrika ve Belçika ne bu iddiaları tanımış, ne de kendileri bir iddiada bulunmuşlardır.  Bütün bu devletler 1959 yılında Antarktika Andlaşmasını imzalayarak, güney kutbunu münhasıran barışçı amaçlara adamayı kabul etmişlerdir. Bu andlaşmanın en önemli hukuki etkisi, yapılmış egemenlik iddialarını, tamamen ortadan kaldırmasa da, andlaşmanın yürürlük süresince erteler ve yeni iddiaların yapılmasını reddeder. Böylece Antarktik andlaşma sistemi ile bütün tarafları bağlayan bir uluslararası rejim ihdas edilmiştir. Ağırlık kazanan bir görüş, “bütün insanlığın ortak mirası” olarak idare edilmesi yönündedir. (5p)

6.) Ulusal hava sahasının hukuki rejimi nedir? Devlet ve sivil uçaklar ile ticari ve ticari olmayan sivil uçaklara, varsa, tanınan imtiyazlar nelerdir?

C_6.) Ulusal hava sahasının rejimi, devletin kara ülkesi ve karasuları üzerindeki tam ve münhasır egemenliğine tabidir. Ancak uluslararası andlaşmalar ile, ulusal hava sahasında yabancı sivil uçaklara bir takım sınırlı haklar tanınmıştır. 1919 Paris Hava Ulaşımının Düzenlenmesi Sözleşmesi ve 1945 Chicago Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi. Böylece uluslararası hukukta ulusal hava sahasından zararsız geçiş hakkı tanınmamıştır. Bir devletin hava sahasına girmek o devletin iznine tabidir. (4p)

1945 Chicago Sözleşmesi sadece sivil uçaklara uygulanır. O halde devlet uçakları olarak görülen askeri, gümrük ve polis hizmetlerinde kullanılan hava araçları, yabancı hava sahasına ön izinsiz giremezler. (1p)

Oysa 1945 Chicago Sözleşmeleri sivil uçaklara bazı imtiyazlar getirmiştir: Bunlar, 1945 Uluslararası Hava Hizmetleri Transit Anlaşması (iki serbestlik anlaşması) ve Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması (beş serbestlik anlaşması) düzenlenmiştir. (1p)

* Tarifeli uluslararası hava hizmeti vermeyen (ticari olmayan) sivil uçaklar, önceden izin almadan, yabancı ülkeye uçuş yapmak veya trafik amaçlı olmayan durma hakkına sahiptir. (5.md) (2p)

* Tarifeli uluslararası hava hizmeti veren (ticari) sivil uçaklar ise, ülkesinden uçacağı devletin özel yetkisine tabi olarak bu tür tarifeli ticari hava hizmetlerini verebilirler. Yani yabancı ulusal hava sahasından uçuşları özel izne tabidir. (6.md) Bu izinler, Beş Serbestlik Anlaşması yaygın olarak benimsenmediği için, ikili anlaşmalarla düzenli olarak sağlanır.(2p)