2012-13 Milletlerarası Hukuk GÜZ Bütünleme Sınavı Cevap Anahtarı

T.C. Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Kamu Hukuku

2012-2013 Akademik Yılı GÜZ Yarıyılı Bütünleme Sınavı Cevap Anahtarı 28 Ocak 2013 saat 11:00-12:40

1. (a) Uluslararası hukukun biçimsel (şekli) ve maddi kaynakları nelerdir, örneklerle tanımlayınız. (5)

İç hukuklara yapılan gönderme ile, uluslararası hukukun kaynakları biçimsel ve maddi kaynaklar olarak ayrılır.

Biçimsel (şekli) kaynaklar muhatabını hukuken bağlayan genel uygulama kurallarının yaratılmasınına yönelik usul ve yöntemlerdir.

Maddi kaynaklar ise, genel uygulama kurallarının kanıtlanmasında, hukuken bağlayıcı statüye sahip olan bu kuralların varlığına delil teşkil eder.

Böylece, biçimsel kaynaklar kural oluşumunda anayasal mekanizmaya; maddi kaynaklar ise, hukukun muhtelif kurallarının yer aldığı statüler ve içtihatlardır.

Tıpkı usül ve esas arasındaki fark gibi, biçimsel kaynaklar hukuku tanımlayan kurucu veya usuli mekanizmalardır; maddi kaynaklar belli bir hukuk kuralının içeriği ve esasına işaret eden kaynaklardır.

Biçimsel kaynaklar kurucu süreç ve yöntemler ile hukuk sistemine tabi olan bütün taraflara uygulanabilebilecek bağlayıcı hukuk kurallarını yaratma gücü ve otoritesini veren kaynaklardır.

Maddi kaynaklar ise, hususi bir uyuşmazlığa uygulanan özel nitelikteki hukuk kurallarının varlığını kanıtlayan kaynaklardır.

Uluslararası hukukun geleneksel kaynaklarının Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38. Maddesinde ifade edilen, uluslararası sözleşmeler (andlaşmalar), uluslararası teamül (örf ve adet), hukukun genel prensipleri, yargısal kararlar ve öğreti (doktrin) oluştuğu kabul edilir. Örneğin andlaşmalar, teamül hukuku ve hukukun genel prensipleri biçimsel kaynaklar olarak gösterilir, çünkü bir uluslararası hukuk kuralı gücünü ve geçerliliğini bu kaynaklardan alır. Yargısal içtihatlar ve öğreti maddi kaynaklardandır, çünkü kuralın gerçek içeriğini tespit etmeye yardımcı olur. Bunlar hukuk yaratmaz ama hukukun maddi içeriğinin belirlenmesinde delil teşkil eder.

Bir kural, eğer uluslararası hukukun biçimsel kaynağı olan teamülün şartlarını taşıyorsa, hukuken bağlayıcı olacaktır. Bu kuralın içeriği ise, teamülün maddi kaynağı olan devletlerin uygulaması ile belirlenir.

(b) Uluslararası teamülün objektif ve sübjektif unsurları nelerdir, örneklerle tanımlayınız. (5)

Teamül (örf ve adet) uluslararası hukukun kaynaklarından biridir.

Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsünün 38(1)(b). maddesi, ‘İşlevi kendisine sunulan uyuşmazlık hakkında uluslararası hukuka uygun olarak karar vermek olan Divan, uluslararası teamülü hukuk olarak kabul edilen bir genel uygulamanın delili olarak uygulayacaktır’, şeklinde tanımlanmıştır.

Uluslararası teamülün tanımında iki unsur vardır:

i.               genel uygulama ve

ii.              hukuk olarak kabul edilen bir uygulama.

Bunların ilki ‘devletlerin uygulaması’dır;

ikincisi ise, ‘opinio juris sive necessitatis’dir.

Buna uluslararası teamül hukukunun tanımındaki objektif unsur veya maddi unsur denir ve ‘hukuk olarak kabul edilen’ ifadesindeki sübjektif unsur veya manevi unsurdan farklıdır.

Teamülün maddi unsurunu teşkil eden devletlerin uygulaması, bir andlaşma veya sözleşme şeklinde tedvin edilmemiş olan uluslararası hukukta bir hukuk kuralının veya prensibinin dayanağını teşkil eder.

Bir devletin belli bir meselede nasıl davrandığı diğer devletlerin benzeri bir meseledeki davranış tarzı ile uyum içerisinde ise ve bu şekilde davranmak hususunda bir hukuki zorunluluk hissettikleri için (opinio juris) böyle bir uygulama içerisine girmişler ise, bu durum bir hukuk kuralının ortaya çıkmasına yol açabilir. (1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları, 1927 Lotus-Bozkurt Davası, 1986 Nicaragua Davası)

Devletlerin uygulamasının maddi (objektif) unsurları:

i.               uygulamanın süresi,

1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları  

ii.              uygulamanın genelliği ve

1951 Anglo-Norveç balıkçılık Davası, 1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları

iii.            uygulamanın tutarlığı ve yeknesaklığı (uyumluluğu) dur.

1950 Sığınma Davası, 1986 Nicaragua Davası

2. (a) 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 26. Maddesi: “Yürürlükteki her  andlaşma kendisine taraf olanlar bakımından bağlayıcıdır ve bunlar tarafından iyi niyet ile icra edilmelidir.” Andlaşmalar hukukunun temel prensiplerinden, i. ahde vefa, ii. iyi niyet ve iii. irade serbestliği prensiplerini örneklerle tanımlayınız. (5)

1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin giriş kısmında 3. Paragrafında Andlaşmalara Hukukunun temel prensipleri sayılmıştır.

i. Ahde vefa prensibi:

Pacta sund servanda prensibidir ve 1969 VAHS’nin 26. Maddesinde ifade edilmiştir: Yürülükte olan her andlaşma taraflarını hukuken bağlar. Andlaşmaların iyi niyetle uygulanması gereği ile ahde vefa ve iyi niyet ilkeleri birbirine bağlanmıştır. 1997 Gapcikovo-Nagymaros Projesi Davasında, UAD 26. Maddenin eşit öneme sahip bu iki unsuru birleştirdiğini söylemiştir. Dolayısı ile ahde vefa prensibinin ihlal edildiği her durumda, iyi niyet prensibi de ihlal edilmiş olur. Eğer bir devlet taraf olduğu andlaşmadan kaynaklanan borçlarını yerine getirmez ise, bu iki prensibi bir arada ihlal etmiş olur. Ancak ahde vefa prensibi sadece yürürlükte olan andlaşmalara uygulanır; yoksa geçersiz, ertelenmiş veya sona ermiş andlaşmalara uygulanmaz.

ii. İyi niyet prensibi:

Hukukun genel prensibidir. 1969 Nükleer Denemeler Davasında UAD iyi niyet prensibinin, kökü nereden gelirse gelsin, hukuki yükümlülüklerin yaratılması ve ifa edilmesini sağlayan en temel prensip olduğunu ifade etmiştir. Buna göre, uluslararası hukuka taraf olanların kendilerine yüklenen yükümlülükleri yerine getirmeleri gerekir. Yükümlülüğün kaynağı hukuki bağlayıcılığını etkilemez; iyi niyetle ifa edilmelidir. Andlaşmalar hukukunda ahde vefa illesinden farkı, ilki sadece yürülükteki andlaşmalara uygulanırken, iyi niyet prensibi bütün durumlarda gözetilmelidir. İyi niyet prensibi andlaşmanın tüm yaşam döngüsü boyunca her aşamada uygulanır.

iii. İrade serbestliği (serbest rıza) prensibi:

İrade serbestliği prensibi devletin rıza göstermediği bir andlaşma ile bağlanamayacağı anlamına gelir. Ancak bu kuralın istisnaları vardır: örneğin andlaşmaların üçüncü devletler bakımından etkisi veya çok taraflı andlaşmalara konulan çekinceler gibi.

(b) 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31. Maddesi: “Bir andlaşma, hükümlerine andlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek sıradan anlama uygun şekilde iyi niyetle yorumlanır.” Uluslararası andlaşmaların yorumlanması usulüne ilişkin üç ilke nedir, tanımlayınız. (5)

Andlaşmaların yorumlanmasına ilişkin üç düşünce okulu vardır:

1.    Tarihsel okul: tarafların niyetleri üzerinde yoğunlaşır.

2.    Metin okulu: kullanılan kelimelerin doğal ve olağan anlamları üzerinde yoğunlaşır.

3.    Teleolojik okul: andlaşmanın genel konu ve amacını dikkate alır.

Böylece üç usül ortaya çıkar:

1.    Sübjektif görüş: andlaşmayı yorumlamanın temel ve yegane amacı, ona taraf olanların andlaşma yapılırken niyetini belirlemek ve öngörülen yükümlülüklere olan etkisini ortaya çıkarmaktır.

2.    Objektif görüş: yorumda şu varsayıma dayanır: tarafların niyeti kendi belirledikleri metinde yansıtılmıştır. O halde, yorumun amacı bu metnin anlamını açığa çıkartmaktır. Bunu ise, metinsel sözcüklere sıradan anlamlar yükleyerek, sınırlı bir inceleme ile fazladan olağanüstü metinsel unsur atfetmeden yorumlamak süretiyle yaparlar.

3.    Teleolojik yönteme göre, ilk önce andlaşmanın konu ve amacı belirlenmelidir. Ve kullanılan terimler andlaşmanın konu ve amacına etki kazandıracak bir şekilde bir yoruma tabi tutulmalıdır.

 (c) Andlaşmaya taraf olanlardan birinin andlaşmayı sona erdirebileceği (veya erteleyebileceği) haller nelerdir, açıklayınız. (5)

1. Bir tarafın andlaşmanın maddi ihlaline neden olduğu halde:

Bir tarafın andlaşmanın maddi ihlaline yol açması, diğer tarafa buna dayanarak andlaşmayı sona erdirme veya erteleme hakkını verir. 1969 VAHS 60(1). Md.

İki taraflı andlaşmaları asli maddi ihlali buna neden olan devletin uluslararası sorumluluğunu gerektirir. Diğer tarafın andlaşmayı sona erdirme veya erteleme hakkı andlaşmaya uyumu sağlayan ana yaptırım olarak kabul edilir.

Çok taraflı andlaşmalarda ise, asli maddi ihlal iki görünüm arz eder.

a.    andlaşmaya taraf olan devletlere grup olarak tanınan toplu hak şeklinde

b.    taraf devletlerin bireysel hakkı şeklinde

1969 VAHS 60(2). Md: andlaşmanın sona erdirilmesi veya tamamen ya da kısmen askıya alınması i. diğer taraf devletlerin oybirliği ile ya kusurlu devlet ile ya da bütün taraflar arasında; ii. ihlalden özellikle etkilenen ile kusurlu devlet arasında ; iii. her hangi bir devlet ve kusurlu devlet arasında olabilir.

1969 VAHS 60(3). Md: göre asli maddi ihlal, ‘andlaşmanın müsaade edilmediği halde fesedilmesi’ veya ‘konu ve amacının gerçekleştirilmesi için gerekli olan bir hükme aykırı davranılması’dır.

Önemli olan ihlal kendiliğinden andlaşmayı sona erdirmez ama zarar gören taraflara bu yönde bir hak tanır.

2. Bir taraf için kendi yükümlülüklerini ifa etmenin daha sonra imkansız hale gelmesi durumu:

1969 VAHS 61(1). Md: sonraki imkansızlığı eğer imkansızlık andlaşmanın ifası için kaçınılmaz olan bir nesnenin daimi olarak ortadan kalkması veya tahrip olması sonucu olarak tanımlamıştır. Ancak tarafın kendi yükümlülüğünü ihlali sonucu imkansızlığa dayanması mümkün değildir. 62(2). Md.

3. Andlaşmanın yapıldığı şartların sonradan köklü değişikliğe uğraması: rebus sic stantibus

Bir andlaşmanın yapıldığı zaman bağlanma rızasını verdiği şartlarda daha sonra esaslı, temel ve köklü bir değişikliğin ortaya çıkması tarafların andlaşmayı ifa etmesini engelleyebilir. 1969 VAHS 62. Md Ancak bu ilke sübjektif yorum ve hakkın kötüye kullanılmasına mahal verebileceği için dar yorumlanmalıdır. Yoksa andlaşmaların güvenilirliğine tehdit oluşturur.

3. Uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki teorik ilişkiyi Monist (tekçi), Dualist (ikici) doktrinler ve bir üçüncü yol olan Fitzmaurice görüşü açısından açıklayınız. (5)

Monist (tekçi) teori uluslararası hukuk ve ulusal hukukun, hukuk denen tek bir düzenin iki parçası olarak görür. Bu şekilde, var olan hukuk tektir ve ulusal veya uluslararası olması bunun hususi görünümleridir. Bunun sonucu olarak, her iki çeşit hukuk kuralları aynı etki alanı içerisinde faaliyet gösterir ve aynı düzenleme konusu ile ilgilidir. Böyle olunca, iki system arasında çatışma olabilir. Bu durumda uluslararası hukukun üstünlüğü genel olarak kabul edilir. Ancak bunun neden böyle olması gerektiğine dair açıklamalar çeşitlidir: örneğin, normativist (monist-pozitivist) Hans Kelsen hukuk düzenini hiyerarşik bir yapıda görür ve bütün hukuklar geçerliliğini temel norm olan ‘grund norm’dan alır. Uluslararası hukuk devletlerin uygulamasından ve ulusal hukuk uluslararası hukukta kurulmuş olan devtetin kendisinden çıkartıldığı için, uluslararası hukuk üstündür. Hersch Lauterpacht ise, ulsulararası hukukun üstünlüğünü bireylerin insan haklarını en iyi garanti eden system olmasına bağlar. Benzeri bir görüş ise, monist-naturalist görüştür ve uluslararsı hukukun üstünlüğünü daha üstün bir hukuk düzeni olan doğal hukuk ile ilişkilendirir.

Dualist (ikici) görüş, uluslararası hukuk ve ulusal hukukun aynı düzenleme konusu ile ilgili olsa bile, faaliyet alanlarının farklı olduğunu savunur. Uluslararası hukuk devletler arasındaki ilişkileri düzenlerken, ulusal hukuk devletin içerisindeki bireylerin hak ve yükümlülüklerini düzenler. Uluslararası hukuk, uluslararası düzeyde konu olan meselelere uygulanırken, ulusal hukuka konu olan meseleler bir devletin iç düzenlemelerine ilişkindir. Bunun sonucu olarak, devletin eylem ve işlemleri uluslararası hukuka aykırılık teşkil ediyor olsa bile, eğer geçeliliğini bu hususta açık bir iç hukuk kuralından alıyorsa ulusal mahkeme önünde korunabilir. Böylece bir devletin uluslararası düzeyde yükümlülüklerini ihlal ediyor olması uluslararası mahkemenin meselesi olarak kalır. Kısaca bir devlet uluslararası sorumluluğunu yol açsa bile, kendi ülkesi içerisinde hukuka uygun davranıyor olabilir. Çünkü ulusal mahkeme iç hukuku uygulayacaktır. Sonuç olarak, uluslararası hukuk ve iç hukuk bir diğerini geçersiz kılamaz. Bir system içerisinde ortaya çıkan hak ve borçlar kendiliğinden diğerine transfer edilemez. Dualist teori bu iki hukuk düzeninin çatışması olasığını kabul etmez.

Bir üçüncü görüş Gerard Fitzmaurice (ve Anzilotti) tarafından orta yol olarak önerilmiştir: bu görüş uluslararası hukuk ve ulusal hukukun aynı düzenleme konusu ile ilgili olduğunu veya aynı faaliyet alanlarını paylaştığını reddeder. Bunlar hukuk sistemleri olarak asla birbirleri ile çatışmazlar. Belki her bir sistemin yükümlülükleri bir çatışma durumuna gelebilir ama bu durumda hangi yükümlülüğün üstün olacağı, o mahkemenin kanunlar ihtilafı kuralları ile halledilecek bir meseledir. Eğer böyle ise, ilgili iç hukuk kuralları uluslararası hukukun üstün sayılıp sayılmaması gerektiğini söyleyebilir ya da söylemeyebilir ama çözüm hala ulusal hukuk emredeceği çözüm olacaktır. Bu haliyle Fitzmaurice görüşünün dualist teoriden çok farklı olduğunu söylemek mümkün değildir. Farklılık uygulamasında ortaya çıkar.

4. (a) Uluslararası hukuk kişileri kimlerdir, neden, açıklayınız. (5)

Uluslararası hukuk kişisi demek, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır. Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.

Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş, uluslararası hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder.

Bu görüş mamafih tartışmaya açıktır: özellikle bağımlı devletler + devlet benzeri varlıklar + uluslararası örgütler + gerçek kişiler bakımından…

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliği hususunda belirleyici olan UAD’nın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararıdır ve BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BM’in işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

Bir diğer husus ise, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği meselesidir. İkinci Dünya savaşından sonra gelişen uluslararası insan hakları hukuku yapılan muhtelif andlaşmalarla gelişmiş ve bireye uluslararası hukuk düzeyinde uygulanabilir hakların kabul edilmesini sağlamıştır. Ayrıca  bazı ilhallerden ötürü bireyin uluslararası sorumluluğu meselesi ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk ve gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları belgeleri ile korunması kadar bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir.

 (b) Uluslararası hukukta devlet olmanın şartları nelerdir, örneklerle tanımlayınız. (5)

1933 tarihli Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine ilişkin Montevideo Sözleşmesi’nin 1’inci maddesi uluslararası hukukun kişisi olarak devletin aşağıdaki şu niteliklere sahip olması gerektiğini ifade eder:

1.     Sürekli bir insan topluluğu

Daimi bir nüfüstan maksat istikrarlı bir insan topluluğudur. Asgari bir nüfus sınırı yoktur. Göçebe toplumlar bu durumu etkilemez. Nitekim insan topluluğu vatandaşlık iç hukuku ile tanımlanır ama ulus devlet olmak gerekli değildir; değişik ulusal kimlikteki topluluklar da bu şartı yerine getirirler.

2.     Sınırları belli bir ülke toprağı

Devletin sınırları arasında bir toprak parçası bulunması gerekir. Ancak bu sınırların kesin hatları üzerinde daimi olarak uzlaşma sağlanmış olması gerekmez. Devletin ülkesi kavramı, ülke topraklarını onun üzerindeki hava sahasını ve yeraltındaki bütün topraklarını kapsar. Burada önemli olan, ülke toprakları içerisinde bir siyasi topluluğun etkili olarak yerleşmiş olmasıdır.

3.     Hükümet veya kurulu otorite

Bir ülke toprağının devlet olabilmesi için, kendi hükümetinin olması gerekir. Hükümetin etkin icra kontrolüne sahip olması ve bir başka devletin denetimine tabi olmaması gerekir. Bu aslında bir derece meselesidir ve bir kez devlet ihdas edilikten sonra, hükümet otoritesinin geçici yoksunluğu veya etkisini yitirmesi devlet olmak niteğini ortadan kaldırmaz. Hatta devlet, hükümeti diğer devletlerin gücüne bağlı olsa bile, varlığını sürdürür.

4.     Diğer devletlerle ilişkiye girebilme kapasitesi

Bir varlığın diğer devletler ile ilişkilere girebilmesi kapasitesi, onun etkin icra kontolünü sadece iç meselelerde değil, ama dışilişkilerinde de uygulabilmesini gösterir ve devletin ‘egemenliği’ veya ‘bağımsızlığı’ olarak da ifade edilir. Devlet olabilmek için, diğer bir devletin otoritesinden hukuken bağımsız olmalıdır. Eğer bir varlık uluslararası ilişkilerinde bir başka devletin talimatı altındaysa, devlet olarak tanınmak hakkını kazanamaz.

 (c) Devletlerin tanınmasını kurucu ve açıklayıcı (beyan edici) teoriler açısından açıklayınız. (5)

Devletlerin tanınmasının hukuki etkilerine ilişkin teoriler, tanımanın uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı mı, yoksa bir sonucu mu olduğu sorusuna cevap verir.

i. Kurucu tanıma teorisi: 19. yy'da pozitivizm ile gelişmiştir. Uluslararası hukuka uyma zorunluluğu, bireysel olarak devletlerin o yöndeki iradesinden kaynaklanır. Yeni kurulan bir devlet, yeni uluslararası yükümlülükler yaratır ve mevcut devletlerin bu yeni yükümlülükleri tanımasına ihtiyaç vardır. Çünkü her hukuk sistemi, kendi organları tarafından bu sistemin taraflarını bir nihailik ve kesinlik ile belirlemek durumundadır. Uluslararası hukuk sisteminde bu organ sadece tek başına veya topluca davranan devletlerdir ve bunların tespiti, kesin hukuki etkiye sahiptir. İşte bu yüzden, yeni devletlerin, mevcut devletler tarafından tanınması gerekir. Böylece tanıma, uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı olarak görülür.

Ancak kurucu teori şu noktalarda eleştirilmiştir: a.) bu yeni devletlerin tanınana kadar uluslararası hukukta hak ve borçlara sahip olamayacağı anlamına gelir. b.) Devletlerin uygulaması, tanımanın aslında tanıyan devlet bakımından siyasi nitelikte bir karar olduğunu göstermektedir. Öyleyse bir devletin hukuki statüsü neden bir başka devletin siyasi tercihine bırakılsın? c.) Yine devletlerin uygulaması, tanınmayan devlete tamamen kayıtsız kalmanın mümkün olmadığını gösteriyor. Mesela tanınmayan devletin hava sahasından izinsiz geçilmez veya karasuları açık deniz değildir. ç.) bir devletin uluslararası toplum tarafından tanınması için kaç devlet tarafından tanınması gerekir? d.) bazı devlet tarafından tanınan ama diğerleri tarafından tanınmayan yeni devletin uluslararası kişiliği çelişki yaratır.

Gerçekten de kurucu teori, tanımayı tamamen siyasi niteliğe bürümektedir. İşte bu yüzden Lauterpacht, uluslararası hukuk tarafından öngörülen devlet olma şartlarına sahip bir varlığın, mevcut devletler tarafından tanınması zorunluluğundan bahsetmiştir. Ancak devletlerin uygulamasında, böyle bir tanıma yükümlülüğünün varlığına rastlanmamaktadır: mesela Mançukuo, Kuzey Kore ve Doğu Almanya'nın tanınması gibi.

ii.) Beyan edici (Açıklayıcı) tanıma teorisi: Yeni bir devletin kurulması bir hukuk meselesi değil ama bir olay (gerçeklik meselesi) dir. Tanıma ise, sadece bu gerçeği kabul etmektir ve formaliteden başka bir şey değildir. Uluslararası hukukta bir varlığın statüsü, onun başkaları tarafından tanınıp tanınmamasına değil ama devlet olmak niteliklerine sahip olmasına bağlıdır. Tanıma, tanıyan devletin tanıdığı devlet ile uluslararası ilişkilere girmek isteğini ifade eden bir siyasi eylemdir. Uluslararası hukuki kişiliğin kazanılması ise, tanımadan bağımsız bir meseledir. 1933 Montevideo Sözleşmesi 3 ve 6. md'leri, Deutsche Continental Gas Ortaklığı v Polanya (1929)

5. Ülke kazanma yolları nelerdir, örneklerle tanımlayınız. (10)

1) İşgal, bir devletin terra nullius (sahipsiz) bir ülkeyi, kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesi ile, egemenliğini kullanarak kazanmasıdır. Bu silahlı çatışma sırasında bir devlet toprağının işgal edilmesinden (ocupatio bellica) farklıdır.

Bu durumu belirleyen 3 unsur vardır: i) Ülkenin sahipsiz olması terra nullius, yani bir başka devletin egemenliği altında bulunmaması gerekir.; ii) Egemenliğe tabi kılmak niyeti ve egemen olarak davranmak iradesine sahip olmak gerekir (animus possidendi).; iii) Ülke ancak etkin kontrol altına alındığında işgal edilmiş sayılır.

Sahiplenme, işgal eden devlete ülke üzerinde kontrol sağlar. Devletin egemenlikle uyumlu faaliyetleri icra edebilmesi gerekir ki, bu da etkin icra kontrolunün veya sürekli otoritenin sergilenmesini içerir.

2) Kazandırıcı zamanaşımı, bir ülke parçası üzerinde başlangıçta haksız olan (hiç bir hukuki sebebe  dayanmayan) egemenliğin, bir başka devlet tarafından, o ülkeyi kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesiyle, uzun süre ve çekişmesiz olarak kullanması sonucu kazanması durumudur. Terra nullius, sahipsiz ülkenin işgalinden farklıdır, çünkü zamanaşımı bir başka devlete ait olan ülke parçasının kazanılmasını içerir (Palmas Adası davası). Işgalde egemenliğin kullanılması için bir süre şartı yoktur. Zamanaşımındaki, çekişmesizlik, asıl egemenlik hakkı sahibinin bu züre zarfında itiraz etmemesidir. Kazandırıcı zamanaşımının 4 şartı: i) Sahiplenme egemenlik hakkı olarak icra edilmelidir (yani devlet otoritesi sergilenmeli ve bir başka devletin egemenliği tanınmamış olmalı).; ii) sahiplenme barışcıl (sessiz kalınmış olmalı veya protesto edilmeden) ve kesintisiz olmalıdır. Ancak etkili protesto kazandırıcı zamanaşımını keser.; iii) sahiplenme, uluslararası kamuya açık görünümde sergilenmelidir.; iv) sahiplenme sürekli ve ısrarlı olmalıdır. Zamanaşımının gerçekleşebilmesi için, etkin kontrolün uzun bir süre devam etmesi gerekir.

3) Devir, bir devletin kendisine ait bir ülke parçası üzerindeki egemenlik hakkından bir anlaşma ile bir başka devlet lehine vazgeçmesidir. Şekil önemli değildir; önemli olan devir eden ile alan arasındaki irade birliğidir. Kuvvet kullanma veya tehditi sonucu sağlanan rıza geçersizdir.

Tarihte çeşitli örnekleri vardır: Lousiana’nın Fransızlar tarafından 1803 de ABD’ye satılması, Alaska’nın Rusya tarafından 1867 de ABD’ye satılması, Bosna-Hersek’in Osmanlı tarafından 1909 da 54 milyon altına Avusturya-Macaristan İmparatorluğuna satılması.

4) Arazi oluşumu veya katılma, bir devletin egemenliğine tabi olan ülkenin, nehir yataklarının kuruması veya deniz kıyılarının dolması, ya da volkanik olaylar ve depremler ile yeni adalar oluşması gibi, doğal olaylar nedeniyle genişlemesidir. Tıpkı kum, alüvyon, kil, çakıl taşları gibi toprak maddelerinin birikmesi sonucu yavaş ve tedrici ülke toprağı genişlemesi gibi, su veya diğer doğal etkilerle zaman içinde toprak kaybı da erozyondur. Her iki durumda doğal olarak yavaş ve tedrici bir biçimde meydana gelmelidir. Eğer suyun akış yolunda doğal güçler veya bir afet (mesela fırtına, sel, tufan gibi) yüzünden ani ve şiddetli bir bir arazi bölünmesi olursa, farklı bir durum ortaya çıkar. Buna bir hukuki sonuç bağlanamaz. Örneğin ABD ile Meksika arasında 1911 Chamizal Hakemlik kararı.

5) Fetih ve İlhak:

Fetih, silahlı kuvvet kullanma yolu ile bir başka devletin egemenliğine tabi olan bir ülke parçasının kazanılmasıdır. Ancak günümüzde kuvvet kullanma yasağı karşısında, fetih modern uluslararası hukuka aykırı bir ülke kazanma yolu olarak sadece tarihsel bir öneme sahiptir.

Ilhak yolu ile kazanım ise, bir devlet tek taraflı olarak bir başka devlete ait olan ülkeyi o devletin rızası dışında ele geçirmesidir. Burada fiili direnmenin bulunması gerekli değildir.

Kuvvet kullanma yasağının ülke kazanılmasına etkisi, saldırgan devletin kuvvet kullanma yolu ile ülke kazanamayacağı ve saldırganın dayattıracağı bir devir andlaşmasının da bu durumda hukuken geçerli olmayacağıdır.

Meşru müdafaa halinde kuvvet kullanan bir devlet, fetih yolu ile toprak kazanabilir mi? BM Genel Kurulu tarafından 1970’de kabul edilen Devletler arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine dair Uluslararası Hukuk prensipleri Beyannamesi buna imkan vermez. Örnek, BM Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulu, İsrail’in 1967 Haziran savaşında ele geçirdiği Filistin topraklarını ilhak etmeye hakkı bulunmadığını muhtelif defalar teyid etmiştir. Yine Irak’ın 1990’da Kuwait’i ele geçirip, daha sonra kendisinin 19’uncu eyaleti yapmak niyeti ve iradesi üzerine, BM Güvenlik Konseyi’nin  662 ve 664 sayılı kararları ile  Kuwait’in fethini batıl ilan etmiş ve ilhakının hiç bir hukuki geçerliliğinin olmayacağı söylemiştir.

6. Devletin cezai yetkisinin dayandığı esaslar nelerdir, örneklerle açıklayınız. (10)

a) Ülkesellik İlkesi:

Her devlet ülkesi içerisinde mutlak ve münhasır egemenlik haklarına sahiptir. Bütün bağımsız egemen devletlerde bu egemenlik hakkının en temel görünümü, ülke sınırları içerisinde işlenen suçlar üzerinde yetki sahibi olmaktır. Böylece bir ülkede bulunan birey orada işlediği suçtan ötürü, ülke devletinin kamu düzenini uygulama yetkisine tabi olacaktır. Devlet ülkesinde işlenen bütün suçlar bakımından, faili yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Burada suçun işlendiği yer esas alınır ama devletin cezai yetkisi kendi ülkesi ile sınırlı değildir. Bu son durum uygulamada ülkesellik ilkesinin iki şekil almasına neden olur: eğer suç bir devletin ülkesinde işlenmeye başlanmış ama bir başka devletin ülkesinde tamamlanmış ise,

·        Objektif ülkesellik ilkesi: suçun nihayete erdiği veya sonuçlarının doğduğu ülkenin devleti, cezai yetkisini objektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

·        Subjektif ülkesellik ilkesi: suç eyleminin başladığı ülkenin devleti, cezai yetkisini subjektif ülkesellik ilkesine dayanarak kullanabilir.

Örnek: Fransa ile Türkiye arasındaki 1927 Lotus-Bozkurt davasında UDAD, denizde çatma sonucu Türk bandıralı gemide oluşan can kaybı ve maddi hasar uluslararası sularda meydana gelmesine rağmen, Fransız gemisi Lotus’un İstanbul limanına demirleyerek Türk deniz ülkesine girmesinin, Türkiye’ye objektif ülkesellik ilkesine dayanma hakkını verdiğini kabul etti.

b) Vatandaşlık ilkesi:

Devlet, nerede olursa olsun kendi vatandaşı üzerinde ve nerede işlenirse işlensin suçlar hakkında, kendi ceza kanunlarını uygulamak ve ihlali yüzünden yargılama ve cezalandırma yetkisine sahiptir. Bu vatandaşın tabiyetinde bulunduğu devlete karşı olan sadakat ilkesinin bir sonucudur.

Ancak vatandaşlık ilkesinin uygulanması, birden fazla devletin paralel yetkilerinin doğması ve çatışmasına sebep olabilir. Bu çifte vatandaşlık yüzünden olabileceği gibi, vatandaşlık ve ülkesellik gibi bir başka prensibin aynı durumda uygulanabilir olmasından kaynaklanabilir.

Tunus ve Fas’ta Vatandaşlık Kararları davasında (1923) UDAD, vatandaşlık meselelerinin bütünüyle devletin yetkisi içerisinde olmasını bir teamül kuralı olarak görmüştür. Yine 1930 tarihli Vatandaşlık Kanunlarının İhtilafı Hakkındaki La Haye Sözleşmesi, her bir devletin kendi kanunlarına göre kimin kendi tabiyetinde olduğunu tespit etmek keyfiyeti vardır hükmünü içerir. Bütün bunlar, uluslararası hukukun devletin istediğine vatandaşlık verebilmesi hakkına  bir sınır getirmediğini gösterir.

Birden fazla devletin vatandaşlığına sahip bireyin üzerinde ilgili devletlerin yetki çatışması olması halinde, Nottebohm davası (1955) kişi ile ona vatandaşlık bahşeden devlet arasında gerçek (özgün) bir ilişki olması gerektiğini söylemiştir. Bu gerçek vatandaşlık ilkesi iki esasa dayanabilir: i) vatandaşlığın, vatandaş olan anne veya babadan geliyor olması (jus sanguinis-nesep vatandaşlığı) ya da ii) vatandaşlığı kazandığı devletin ülkesinde doğmuş olmak (jus soli-doğum yeri vatandaşlığı)

c) Koruma veya Güvenlik ilkesi:

Devlet, ülkesi dışında yabancılar tarafından kendi ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük veya hayati ekonomik çıkarlarına karşı işlenmiş olan suçlar üzerinde cezai yetki iddia edebilir. Ancak bu tür eylemler sadece siyasal meseleler, örneğin casusluk, darbe, kalpazanlık, göçmenlik veya ekonomik suçlarla sınırlı değildir. Bazı devletler koruma kavramına çok geniş bir yorum getirerek, bu ilkeyi kötüye kullanmaktadırlar. En önemli örnek, 1962 Eichmann davasında İsrael’in soykırım iddiasıyla Arjantin vatandaşı olan eski Alman naziyi kaçırmasıdır. Yine Panama Devlet Başkanı Noriega’yı ABD’nin bir darbe ile düşürdükten sonra kaçırmasıdır. Son senelerde, ABD bu ilkeyi çok geniş yorumlayarak kendi ulusal ceza hukukunu yurtdışındaki yabancılara teşmil etmeye başlamış ve göçmenlik, ispiyonaj, uyuşturucu ticareti ve terrörism suçlarının yanısıra, Amerikan ticari menfaatlerine dokunan durumlarda da dış ilişkiler politakasının dayanağı yapmıştır. Örneğin Küba’ya karşı Küba ile ticaret yapan bütün devlet, kişi ve şirketlere ABD tarafından uygulanan ikincil boykotlar.

d) Pasif Kişisellik İlkesi:

Bu ilke ile, devlet cezai yetkisini, mevcut veya potensiyel mağdurun vatandaşlığı esasına dayanarak iddia eder. Yani devlet yabancılar tarafından ülke dışında yapılan eylemler hakkında, kendi vatandaşını mağdur ettiği veya edebileceği düşüncesi ile, cazai yetki iddiasında bulunur. Böylece devlet, kendi vatandaşlarına zarar veren ya da verecek olan davranışlarından ötürü yurdışında bulunan yabancıları yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahip olur. Ancak 1935 Harvard Araştırmaları Sözleşme Tasarısı, bu ilkenin teamül kuralı olarak haklı gösteren devlet uygulamalarının bulunmadığını teyid etmiştir. Nitekim buna ilişkin örnekler ABD ve Meksika arasındaki Cutting davası ve yine Alvarez-Machain davası, ve ABD ile İtalya arasında Achille Lauro meselesi nispeten sınırlı iken, son yıllarda ABD uluslararası terrörism ile savaş kısvesi altında bu ilkeyi yaygın bir şekilde kullanmaya başlamıştır.

e) Evrensellik ilkesi:

Diğer bütün ilkelerde, suçun işlendiği yer, failin vatandaşlığı, mağdurun vatandaşlığı veya suçun ülke güvenliği ve çıkarlarına zarar vermesi gibi yetki iddiasında bulunan devlet ile bir somut bağ varken, evrensellik ilkesi bunlardan tamamen farklı bir esastan hareket eder. Devlet, suçun faili kim olursa olsun, suç dünyanın neresinde işlenirse işlensin, suçun mağduru kim olursa olsun, suçun niteliği dolayısı ile kendini yargılamak ve cazalandırmak hususunda yetkili adleder. Bunun arkasındaki mantık şudur: bazı suçlar öylesine ağırdır ki, uluslararası kamu düzenini ihlal eder ve uluslararası toplumun tamamına karşı işlenmiştir. Insanlığa karşı işlenen bu suçlardan ötürü uluslararası toplumun herbir üyesi mağdur olmak sıfatı ile, toplum adına ve hesabına suçun faillerini yargılamak ve cezalandırmak yetkisine sahiptir.

Evrensel yetkinin icra edilmesinde iki türlü yaklaşım sözkonusu olabilir: i) failin tutuklamayı yapan devletin ülkesinde bulunması evrensel yetkinin kullanılmasına imkan tanır. ii) suçlu kendi ülkesinde tutuklu olsun olmasın devlet yinede evrensel yetkisini kullanır. Doğal olarak, son görüş gıyabında yargılamayı gerektirir. Buna iyi bir örnek, Şili eski devlet başkanı Augusto Pinochet’in gıyabında İspanya’da başlatılan yargılama için, İngiltere’den iadesinin istenmesi davasıdır. Evrensel yetki, bu yetkiyi iddia eden forum devletinin iç hukukundaki ceza yasalarından kaynaklanabileceği gibi, uluslararası anlaşmalardan da doğabilir. Uçak kaçırma, işkence yasağı, soykırım suçu, denizde seyrüseferi engellemeya karşı ve terörizmi önleme sözleşmeleri bu alanlarda taraf devletlere evrensel yetki tanır. Ancak uluslararası teamül hukuku, korsanlık, kölelik ve köle ticareti, uçak kaçırma, soykırım suçu ve savaş suçları gibi evrensel suçlar bakımından, uluslararası toplum üyesi devletlere evrensel yetki tanımaktadır. Tevkif Müzekkeresi davasında, UAD bu suçların muhtemel jus cogens niteliğinden bahsetmiştir. Ancak bu oldukça tartışmalı bir husustur.

7.   (a) Ratione personae ve ratione materiae bağışıklık nedir, uygulamasına örnek veriniz. (5)

Ratione Personae bağışıklıktan, devlet başkanları ve bazı diğer yüksek dereceli resmi görevliler görevdeyken yararlanırlar ve bunların tüm resmi ve kişisel özel eylem ve işlemlerini kapsar. Görevden ayrıldıklarında, bu muafiyet ortadan kalkar. Bu bakımdan ratione personae bağışıklık, söz konusu kişilerin kategorilerini tanımlamak için uygulanır ve uygulandığı kişiler tarafından prima facie iddia edilebilir.

Ratione Materiae bağışıklık ise, konu veya işlevsel bağışıklıktır. Bütün devlet görevlilerini, halen görevde bulunması veya görevden ayrılmış olmasına bağlı olmadan, resmi kapasiteleri ile yapmış oldukları bütün faaliyetleri bakımından yabancı devletin ulusal mahkemesinin yetkisinden korur. Ratione materiae ile, muafiyetin özü veya esası bakımından uygun bir şekilde iddia edilip edilemeyeceğini tespit edilir. Buna göre, ratione materiae bağışıklığın kapsamı, ratione personae'den çok daha geniştir. Çünkü eski devlet başkanları ve eski yüksek düzeyli hükümet görevlilerinin, devletin işlevlerini yerine getirirken ifa ettikleri bütün resmi eylem ve işlemleri içerir.

 (b) Jure imperii ve jure gestionis eylemler nedir, örneklerle tanımlayınız. (5)

Başlangıçta devletlerin uygulaması yabancı egemene kendi ulusal mahkemelerinin yetkisinden mutlak bağışıklık tanımak yönünde gelişti. Çünkü ne zaman bir yabancı devlet bir ulusal mahkemede taraf olduğunda itiraz ederse veya davalı olursa, sırf devlet olduğu için mahkemenin yetkisini kullanmasından muafiyet iddia edebilirdi. Bu bağışıklık savunması onun bir yabancı egemen olarak statüsünün tanınmasının bir sonucu idi ve artık bu durumda ihtilafın esasına girmek imkanı ortadan kalkardı. Böylece devlet sadece diğer devletlerin ulusal mahkemelerinin yargı yetkisinden mutlak bağışıklığa sahip olmakla kalmaz ama her türlü yargı kararının icra edilmesinden de mutlak bağışıklık iddia edebilirdi. Ancak özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra, uluslararası ticaretin gelişmesi ve ticari ilişkilerin düzenlenmesindeki yapısal değişikler ile bireyin halkarına yönelik kaygılar sınırlı bağışıklık doktrinin gelişmesine yol açtı.

Bu sınırlı bağışıklık doktrini uyarınca artık yabancı devlet ulusal mahkemelerin yetkisinden belli sınıflardaki işlem ve eylemlerinden ötürü bağışıklık iddia edebilir. Bu da jure imperii ve jure gestionis işlemler arasında bir fark gözetmeyi gerektirir:

Jure imperii işlemler devletin egemen otoritesini icra ederken yapmış olduğu resmi nitelikteki kamusal işlemleridir. Bunlar bakımından devletin bağışıklığı vardır.

Jure gestionis ise, devletin yaptığı özel nitelikteki ticari işlemleridir. Bunlar bakımından devlet ulkesel egemenin yetkisine tabidir.

8.  (a) Devletin sorumluluğunun dayandığı teorik esaslar nelerdir? (5)

Uluslararası hukuk (tortious) haksız fiil ve (contractual) sözleşmesel sorumluluk arasında bir fark gözetmez. Uluslararası teamül (örf ve adet) kuralı veya bir andlaşmanın ihlali aynı hukuki çarenin uygulanmasına neden olur: o da, zararın beyanı veya giderilmesidir.

Sorumluluğun işleyişinin dayandığı teorik esasları açıklayan iki temel teori vardır:

1.    Objektif sorumluluk teorisi:

Tehlike sorumluluğudur. Objektif sorumluluk netice itibarıyla sorumluluktur. Bir uluslararası yükümlülüğü ihlal eden hukuka aykırı fiil, ilgili devlet bakımından herhangi bir niyet veya kusur aranmaksızın, bir kez ortaya çıktığı zaman devletin sorumluluğu doğar.

Fransa ile Meksika arasındaki 1929 Claire Davasında Franko-Meksika Talepler Komisyonu, devletin objektif sorumluluğu doktrinini “kendi memurları veya organlarının işledikleri eylemlerden ötürü, kendileri bakımından bir kusurun yokluğuna rağmen, sorumlu tutulmaları” olarak tanımlamıştır.

2.    Sübjektif Sorumluluk teorisi:

Kusur sorumluluğudur. Grotius görüşü olan culpa veya dolus malus bütün durumlarda bu tür sorumluluğun esasını oluşturur. Dolus malus, aldatma niyeti iken, culpa kusura dayalı sorumluluk türlerini kapsar. Kusur, ihmalden dikkatsizliğe kadar her türlü davranıştan doğabilir. Böylece, sübjektif sorumluluk esası, devlet veya onun memurlarının uluslararası sorumluluğunun belirlenmesindeki kusur veya ihmallerinin bulunması şartını ifade eder.

İngiltere ile ABD arasındaki 1920 Home Missionary Society Talepleri Davasında Hakemlik Mahkemesi, hiç bir hükümetin, iyi niyetin ihlalinden suçlu olmadığı veya isyanı bastırmada ihmali bulunmadığı hallerde, otoritesinin ihlali suretiyle bir grup isyancı adamın eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı uluslararası hukukun en iyi yerleşmiş bir prensibidir, demiştir. [kusur için Yunanistan ile İngiltere arasındaki 1956 Limehouses (Denizfeneri) Tahkimi ve bilmek şeklinde kusur için 1949 Korfu Kanalı Davasında]

Öte yandan, devletin kusursuz sorumsuzluğu hem devletlerin uygulamasında, hem de UDAD ve UAD ile hakemlik mahkemelerinin içtihatlarında hakim görüştür. 2001 ARSIWA sanki devletlerin sorumluluğunu düzenleyen ikincil kuralların objektif formülünü içeriyor görünümünü vermektedir. Kusura dayalı sorumluluk esasından uzaklaşmanın bir nedeni, kusuru ihdas edecek yeterli bir usuli mekanizmanın eksikliğidir. En azından ihmal durumunda olmasa da, netice itibarıyla sorumluluğun haksız fiiller için kabul edilen bir sorumluluk rejimi olduğu görülmektedir.

 (b) Uluslararası sorumluluk bakımından özel hukuk kişilerinin haksız fiilleri devlete isnat edilebilir mi, neden, örneklerle açıklayınız. (5)

Genel bir prensip olarak, özel hukuk kişileri veya varlıklarının eylemleri uluslararası hukukta devlete isnat edilemez.

Bunun istisnası, eylemde bulunan kişi ile devlet arasında gerçekte var olan hususi bir ilişkinin bulunmasıdır. Bu ise iki halde olabilir. (2001 ARSIWA 8. Madde)

a. Özel hukuk kişilerinin devletin talimatları altında haksız fiili işlemiş olmasıdır.

b. Özel hukuk kişilerinin devletin yönlendirmesi (idaresi) veya  kontrolü (denetimi) altında davranmasıdır.

O halde, özel hukuk kişilerinin eylemleri devlete: a.) bunların davranışları devlet tarafından yönlendiriliyor veya kontrol ediliyorsa, b.) bunların davranışları devlet tarafından tanınıyor ve benimseniyorsa isnat edilebilir.

Burada etkililik prensibinin belirleyici önemi vardır.

Kontrol durumunda iki test uygulanır: a.) etkili kontrol testi ve b.) genel olarak kontrol testi.

Etkili kontrol testi: Devleti özel hukuk kişisinin davranışından dolayı sorumlu tutabilmek için, bu kişilerin eylemlerinin herbiri üzerinde etkili kontrolünün bulunması gerekir. Örneğin ABD ile Nicaragua arasındaki Nicaragua Davasında (1986) Contra'ların eylemlerinin ABD'ye isnat edilmesi iddiası.

Genel olarak kontrol testi: Devleti özel hukuk kişisinin davranışından dolayı sorumlu tutabilmek için, bu tür kişiler tarafından yapılan eylemlerin üzerinde genel olarak bir kontrolünün bulunması yeterlidir. Eğer öyle ise, ilgili özel kişilerin herbir eylemi, artık her hangi bir hususi eylemin devletin kontrolune özellikle tabi olup olmadığına bakılmaksızın, o devlete isnat edilebilecektir. Bu test, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinin Temyiz Bölümü tarafından Tadić Davasına (1999) uygulanmıştır. Ancak UAD Bosna ile Sırbistan arasındaki Soykırım Sözleşmesinin Uygulanması Davasında, genel olarak kontrol testini reddetmiş ve devletin sorumluluğunun kapsamını temel ilkelerin ötesinde genişlettiği görüşünü benimsemiştir.

Devlet tarafından tanınması ve benimsenmesi durumunda, özel hukuk kişilerinin davranışları o devlete isnat edilebilir. ABD ile Iran arasındaki Tahran'da Amerikan Diplomatik ve Konsolosluk Personeline ilişkin Davada (1980) UAD, Khomeini'nin 17 Kasım 1979 tarihli kararını, Amerikan Büyükelçiliğinin işgalinin ABD tarafından devrik İran Şahı'nın iadesine kadar sürdürülmesi isteği yüzünden, bir isnat vesilesi olarak değerlendirmiştir.

(c) Devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran haller nelerdir? (5)

BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan 2001 tarihli Devletin Uluslararası Haksız Fiillerden Ötürü Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri (Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts - ARSIWA) bir haksız fiilin uluslararası sorumluluğa yol açmadığı, yani devletin sorumluluğunu ortadan kaldıran belli bazı halleri 5’ inci Bölümde “Hukuka aykırılığı engelleyen haller” olarak saymıştır:

1. Haksız fiilden zarar gören devletin rızası: Haksız fiilin mağdur devletin rızası sonucu meydana gelmesi, devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır (volenti non fit injuria). Bununla beraber, rızanın geçerli bir rıza olması ve haksız fiilin rızanın verildiği sınırlar içerisinde kalması gerekir. Yaygın örnek, bir devletin yazılı talebi üzerine bir başka devletin o devletin ülkesine asker göndermesi.

2. Meşru Müdafaa: Hukuka aykırılık, haksız olan fiilin BM Şartının öngördüğü meşru müdafaa sayılan yasal bir tedbiri teşkil etmesi halinde, ortadan kalkar. Ancak bu her meşru müdafaa teşkil eden fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaz. Mesela insan hakları, insancıl hukuk ve çevre hukukunu ihlal ediyorsa artık meşru sayılamaz (Nükleer silahların Tehditi ve Kullanılmasının Hukuka Uygunlugu Tavsiye kararında UAD çevreye saygının meşruiyet kıstası olduğunu söyledi).

3. Karşı-Tedbir: Aslında karşı-tedbir eskiden misilleme kapsamında ele alınıyordu. Ama burada devletlerin karşı-tedbir hakkı, zorlayıcı kuvvet kullanmayı içermeyen bir misilleme şeklidir. Ancak zollayıcı olmasada, beklentisel ileriye yönelik (anticipatory) karşı-tedbir hukuka aykırıdır. Çünkü karşı-tedbir ancak ortaya çıkmış haksız fiile karşı bir cevap mahiyetindedir. Nitekim, Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, bir başka devletin daha önce yapılmış haksız fiiline karşı bir cevap olarak ve sadece o devlete karşı yapılabileceğini / zarar gören devletin karşı-tedbire başvurmadan önce haksız fiilde bulunan devlete, haksız fiilini durdurma veya tazminat verme uyarısında bulunması / zarara uğratan devletin zararı ile uygulayacağı karşı-tedbirin sonuçları arasında bir orantılılık olması / karşı-tedbirin amacının haksız fiilde bulunan devleti uluslararası yükümlülüklerine uymayı sağlamak / geçici olması gerektiğini söylemiştir.

4. Mücbir Sebep (force majeure): 2001 ARSIWA mücbir sebebi, devletin kontrolu dışında gelişen, yükümlülüğünü yerine getirmeyi madden imkansız yapan hallerde karşı konulamayan bir gücün veya öngörülemeyen bir olayın meydana gelmesi olarak tanımlar. Böyle bir durum veya olay devletin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Buradaki ispat külfeti oldukça ağırdır. Ancak mücbir sebep durumu buna dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmış ise, veya bu durumun ortaya çıkma riskini tahmin etmiş ise o zaman sorumluluktan kurtulamaz. Örnekler, Sırb Borçları davası, Osmanlı Borçları davası ve Belçika Ticaret Ortaklığı davası. Ama çok daha ilginç bir örnek dava Gökkuşağı Savaşcısı (Rainbow Warrior) davasıdır: iki Fransız istihbarat servisi ajanı Green Peace’e bağlı Rainbow Warrior gemisi Yeni Zelanda limanına bağlı iken, gemiye binmiş patlayıcı maddeler yerleştirmiştir. Bu terrorist eylem sonucu patlayan bombalar ile gemi büyük zarar görmüş ve bir tayfanın ölümüne, çok sayıda kişinin yaralanmasına neden olmuştur. Yeni Zelanda terrorist Fransız ajanlarını yakalamış ve yargılayarak 10 yıl hapse mahküm etmiştir. Yeni Zelanda hükümeti, Fransız devletinin taleplerine karşı BM Genel sekreterinin teklifi ile, cezalarının kalan 3 yılını Fransız Polenezya’daki Hao Adasında geçirmek şartı ile, Fransız Hükümetinin taahütü üzerine, Fransa’ya teslim etmiştir. Fransa ise, iki terrorist ajandan yüksek rütbeli olanını teslim alır almaz, taahütünden dönerek hemen Fransa’ya göndermiştir. Yeni Zelanda ile arasındaki tahkim davasında, Fransa bu kararını tıbbi aciliyetin yol açtığı mücbir sebebe dayandırmıştır. Ancak Hakemlik Mahkemesi, tıbbi aciliyetin ‘kesin ve maddi imkansızlık’ olarak tanımlanamayacağı gerekçesi ile, Fransa’nın mücbir sebep savunmasını reddetmiştir.

4. Zaruret Hali: Haksız fiil, devlet için fevkalade ağır ve çok yakın bir tehlikeye ile tehdit edilen temel bir menfaatini korumak için başvurabileceği tek yol ise, zaruretten sözedilebilir. Ancak devletin zaruret halindeki eyleminin, bir başka devletin veya bir bütün olarak uluslararası toplumu oluşturan devletlerin temel menfaatine yönelik bir uluslararası yükümlülüğünü ciddi bir şekilde ihlal etmemelidir. Uluslararası teamül hukukunda zaruret hali savunması çok sıkı kıstaslara bağlanmıştır: 1) aşırı aciliyetin yarattığı olağanüstü şartların bulunması; 2) en kısa sürede mevcut durumun yeniden ihdası; 3) haksız fiilde bulunan devletin bunu iyi niyetle yapmış olması gerekir. Gabcikovo-Nagymaros Projesi Davasında UAD, Macaristan’ın andlaşma ile taahüt ettiği baraj projesinden, yapılması halinde çevre için muazzam zararlı sonuçlar vereceği gerekçesiyle, vazgeçmesi üzerine ortaya çıkan andlaşmanın ihlalinden ötürü sorumluluğunu zaruret hali savunmasına dayandırmasını red etmiştir. Çünkü Macaristan ne ağır bir tehlikenin varlığını, ne de bu tehlikenin çok yakın olduğunu ispatlayabilmiştir.

5. Iztırar Hali: Iztırar, haksız fiilde bulunanın, ya kendi hayatını veya kendi himayesine bırakılmış diğer insanların hayatını kurtarmak için başka hiçbir makul yolun olmadığı hallerde ortaya çıkar. Ancak ıztırar hali savunması, ona dayanan devletin kendi davranışı yüzünden ortaya çıkmışsa, ya da sözkonusu fiil haksız muhtemelen kendisiyle kıyaslanabilir veya daha büyük bir tehlike yaratırsa, o zaman hukuki geçerliliğini kaybeder. Bunun arkasındaki mantık, insan hayatı pahasına uluslararası yükümlülük gözetilemez ilkesidir. Örneğin, bir yabancı devletin ülkesine yolcularının hayatını kurtarmak üzere izinsiz giriş yapan uçağın egemenliği ihlal etmesi ıztırar halinde maruz görülebilir.

6. Amir kurallara uyma hali: Uluslararası genel hukukun buyruk kurallarının gerektirdiği hallerin, fiilin haksızlığı ortadan kaldırdığı kabul edilir.

9. (a) Yabancı vatandaşın tabi olacağı muamelenin standartına ilişkin görüşler nelerdir, açıklayınız. (5)

Tarihsel olarak, Batılı emperyalist devletler yabancı vatandaşın korunması için uluslararası asgari bir standartın bulunduğu öne sürmüşlerdir. Her devletin, ülkesindeki kendi vatandaşlarına nasıl muamele ederse etsin, bu minimum standarta uyması gerektiğini savunmuşlardır. Çünkü bu Batılı gelişmiş devletler yurtdışındaki yatırım ve vatandaşlarının korunmasını, ve bunların malvarlıklarının güvencede olmasını kendi menfaatlerinin bir gereği olarak görmüşlerdir. Böylece bir devlet iç hukuku ile kendi vatandaşlarının tabi olacağı muameleyi daha düşük seviyede öngörse bile, ülkesinde bulunan yabancılara uluslararası asgari standartları uygulamak yükümlüdür.

Buna karşılık, gelişmekte olan devletler ile sosyalist devletler, uluslararası hukuk tarafından kapitalist devletler lehine yaratılan bir imtiyaz olarak gördükleri uluslararası asgari standartın yerine, ulusal standartların uygulanmasını istemişlerdir. Buna göre, yabancı vatandaş sadece ilgili devletin kendi vatandaşı ile aynı şekilde ve eşit şartlarda muamele görme hakkına sahiptir. Böylece ulusal standart, kendi vatandaşı ile yabancı vatandaş arasında ayırımcılık yapılmasını önlemekten başka bir şey değildir.

Latin Amerikan devletleri, batılı emperyalist devletlerin uluslararası asgari standart kavramını kendilerinin içişlerine karışma aracı olarak öne sürdüğünü düşünerek, Calvo doktrinini kabul etmişlerdir. Calvo dokrini üç unsuru içerir: i) içişlerine müdahale etmemek ilkesi; ii) yabancılara tanınacak haklar ancak kendi vatandaşına verilen haklar kadardır; iii) yabancı vatandaşın iddia ve talepleri sadece iç hukukta karşılanır.

Bu görüş ayrılıklarına karşı, 1956 yılında (Uluslararası Hukuk Komisyonu raportörü Garcia-Amador tarafından) yabancıların korunması meselesinin genel olarak uluslararası insan hakları hukuku prensipleri asgari standart kabul edilerek aşılması istenmiştir.

Uluslararası hukukta durum: 19. yy sonu ve 20. yy başındaki davalar uluslararası standartlara atıfta bulunmaktadır. Örneğin Neer davası, Garcia davası, Roberts iddiası, Polonya’nın Yukarı Silesia’ında Bazı Alman Menfaatleri davası gibi. Bazı devletler ise, kendi vatandaşları için yabancı devletin ülkesinde bir takım bağışıklıklar ve ayrıcalıkları andlaşmalar yolu ile temin etmişlerdir. Örneğin, Çin, İran, Mısır ve Türkiye (kapütilasyonlar) gibi. Öte yandan, Latin Amerika’da yapılan Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin 1933 Montevideo Sözleşmesine göre (9. Md), yabancılara ülke vatandaşlarının sahip olduğundan başka veya fazla haklar verilemez. Nitekim 1982 TC Anayasası da aynı görüşü benimser. Bu görüşlere karşılık, son yıllarda uluslararası insan hakları hukukundaki gelişmeler ile, ortaya çıkan prensipler, devletlerin yabancı vatandaşlara karşı yapacağı muamelenin en azından bazı medeni ve siyasal haklar hususunda asgari uluslararası standartları oluşturduğu kabul edilmektedir.

b) Diplomatik himaye hakkının kullanılabilmesinin prima facie şartları nelerdir, açıklayınız. (5)

uluslararası hukukta her devletin kendi vatandaşını diplomatik himayeye hakkı vardır. Bu, bir vatandaşının bir başka devletin elinde zarar görmesi halinde, vatandaşlığını taşıdığı devletin onun için bir talepte bulunabilmesi anlamına gelir. Ancak devlet böyle bir talepte bulunmak mecburiyetinde değildir. Eğer bir kez böyle bir iddiada bulunursa, artık bu ilgili vatandaşının değil ama devletin kendisinin iddiası haline gelir.

Diplomatik himaye hakkının kullanılabilmesinin ilk şartı, haksızlığa uğrayan kişinin diplomatik himaye hakkını kullanacak olan devletin vatandaşı olmasıdır. Genellikle uluslararası hukukta benimsenen görüşe göre, ilgili kişinin vatandaşlığının belirlenmesi iddiada bulunacak devletin iç hukukuna tabidir. Ancak uluslararası hukukta böyle bir diplomatik himaye hakkının dayanağını teşkil eden vatandaşlığın bahşedilmesinde uluslararası kriterler de gözetilir. 1955 Nottebohm kararı, bir devletin diplomatik himaye iddiasında bulunmadan önce, o devlet ile zarar gören vatandaşı arasında bir “gerçek bağ” olması gerektiğini öngörmüştür. Bu durum özellikle iki halde ortaya çıkar: i. Zarar gören birden fazla devletin vatandaşlığını taşıyorsa ve ii. Zarar görenin davalı devlet ile olan bağlantısı , diplomatik himaye talebinde bulunan devlet ile bağlantısından daha fazla ise.

Yerel yolların tüketilmesi bir diğer şarttır. 2001 ARSIWA 44.maddede yerel çarelerin tüketimesi kuralının uygulandığı ama bu yerel çarelerin etkili bir şekilde tüketilmediği iddia ve talepler bakımından devletin sorumluluğuna başvurulamayacağı öngörülmüştür. Bunun anlamı şudur: yabancı vatandaş ihlal edilen haklarının geçerliliğini yeterince doğrulayabilmek için önce kendisine yerel hukukta tanınan bütün yolları tüketmelidir. Vatandaşlığını taşıdığı devletin yaptığı iddia uluslararası hukukta başarısı buna bağlıdır. Bu kuralın esasen pratik amacı vardır: uluslararası mahkemelerin mahalli düzeyde çok daha kolay ve masrafsız halledilebilecek devletler arası uyuşmazlıklar ile meşgul edilmemesidir. Böylece adaletin en etkili bir şekilde temin edilmesi sağlanabilir. Ancak yerel çarelerin tüketilmesi kuralı sadece diplomatik himaye ve yabancı vatandaşın zarar gördüğü durumlara uygulanır. Devletin devlete karşı olan doğrudan sorumluluk hallerinde uygulanmaz.