ULUSLARARASI KAMU HUKUKU 28 Ocak 2014 tarihli GÜZ Dönemi BÜTÜNLEME Sınavı Çözüm Önerileri,

T.C. İNÖNÜ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

ULUSLARARASI (KAMU) HUKUK-I

28 Ocak 2014 tarihli GÜZ Dönemi BÜTÜNLEME Sınavı Çözüm Önerileri,

1. Uluslararası hukukta yumuşak hukuk (soft law) nedir? Hukuki etkisi nedir? Yumuşak hukuka örnekler veriniz. (10p)

Yumuşak (esnek) hukuk, bağlayıcılık niteliği olmayan uluslararası hukuk metinlerinden oluşur. Yazılıdır.

İki şekilde algılanabilir:

Ya bunlar muhatap aldığı hukuk kişileri için somut hak ve yükümlülükler içermeyen uluslararası metinlerdir. Üzerinde uzlaşılan, arzu edilen ortak düzenlemelerdir. Ama bu tür hukuki düzenlemeler o kadar genel veya belirsizdir ki, herhangi bir pratik hukuki içerik ve etkiye sahip değildirler.

Ya da, yumuşak hukuk ile, normatif niteliği bulunmayan bir takım arzu edilen değerler, yol gösterici ilkeler, fikir veya düşünceler ve teklifler ifade edilir. Bunlar henüz kural olmak niteliğine sahip değildir. Ama zamanla gelişerek sert hukuk kuralı haline gelebilirler. Aslında hukuk değildirler, bir başka deyimle, de lege ferenda prensiplerdir, bağlayıcılığı yoktur.

Hukuki etkileri bakımından, bu tür uluslararası yumuşak hukuk belgeleri, bir teamül kuralının oluşması sürecindeki psikolojik (subjektif veya manevi) unsurun opinio juris sive necessitatis ortaya çıkmasına katkıda bulunabilirler. Diğer yandan, bağlayıcılığı olmasa da, devletler tarafından bu inanç ile yeterli süre, genellik ve tutarlılık içerisinde uygulanarak sert (hard) teamül kuralı haline gelerek bağlayıcılık niteliği kazanmaları mümkündür. Böylece zamanla de lege lata prensip haline gelebilirler.

Örnekler arasında, 1948 BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, 1975 Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Helsinki Konferansı Nihai Senedi, 1990 Yeni bir Avrupa için Paris Şartı, 1992 UNCED Rio Çevre ve Kalkınma Bildirisi

2. Uti possidetis ilkesi nedir? Gelişimini uygulanmasından örnekler ile açıklayınız. (10p.)

Uti possidetis ilkesi, uluslararası hukukta ülke kazanma veya ülke üzerinde mülkiyet -title-(sahiplilik) iddialarının belirlenmesinde rol oynar. Kısaca, yeni kurulan bir devletin, kendisinden bağımsızlığını kazandığı eski koloni ülkesinin sınırlarına saygı göstermesi ve benimsemesidir. Böylece yeni bağımsızlığını kazanan bir sömürge devleti, tek taraflı olarak mevcut koloni ülkesi sınırlarını değiştiremez.

İlk kez Latin Amerika'da İspanyol imparatorluğunun yıkılmasından sonra eski kolonilerin bağımsızlıklarını kazanmalarıyla ortaya çıkmıştır. Eski sömürgeler ülkesel egemenliklerini, koloni sınırlarına saygı göstererek sınırlamışlardır.

Daha sonra, Burkina Faso ile Mali arasındaki Sınır Uyuşmazlığı Davasında, UAD uti possidetis ilkesinin genel bir uygulamaya sahip olduğunu ve Latin Amerika ile sınırlı olmadığını teyid etmiştir ve Afrika uyuşmazlığında uygulamıştır.

Nitekim, Afrika Birliği'nin 1960 Sömürge Altındaki Halklar ve Ülkelere Bağımsızlıklarının Verilmesi Bildirisi sınırlara saygı ve ülke bütünlüğünü içerir.

Yine Afrika'da, Benin ile Nijer arasındaki Sınır Uyuşmazlığı Davasında uygulanmıştır.

Latin Amerika'da El Salvador ve Honduras arasındaki Davada UAD, uti possidetis ilkesinin önemini vurgulamıştır. Bu davalarda eski sömürge ülkelerinin bağımsızlıklarını kazandıkları tarihteki sınırlarının, bu devletlerin arasındaki ihtilaflı topraklar üzerindeki egemenlik iddiaları bakımından belirleyici olduğunu kabul etmiştir.

Avrupa'da ise, Eski Yugoslav Cumhuriyetlerinin bağımsızlıklarının tanınması hakkında AB tarafından kurulan Badinter Komisyonu, Eski Yugoslav Federal Cumhuriyeti içerisindeki federe sınırların bağımsızlık sürecinde değiştirilemeyeceğini kabul etmiştir. Aynı uygulama Sovyetler Birliğinin dağılması sonrasında uygulanmıştır.

Aşağıdaki dört sorudan sadece ÜÇ tanesini cevaplayınız.

3. ‘A’ devleti ile ‘B’ devleti aralarındaki uyuşmazlığı Uluslararası Adalet Divanı’na (UAD) sunmak üzere anlaşmışlardır. ‘A’ devleti kendi yüksek mahkeme başkanı Bay ‘X’I Divan’a ad hoc yargıç olarak aday göstermiştir. Ancak Yargıç ‘X’ hukuk kökenli değildir. İç hukukun ötesinde Uluslararası Adalet Divanı’na sunulan delillerin hukuki değerlendirmesini yapmakta güçlük çekmektedir.

Bu deliller aşağıdaki belgeleri içermektedir:

a.     UAD’nin daha önce benzeri bir konuda vermiş olduğu bir karar,

b.     Birleşmiş Milletler Genel Kurulu kararı

c.     Tarafların aralarında yapmış olduğu bir andlaşma

d.     Bir uluslararası hukuk uzmanı yazarın uluslararası dergide yayınlanmış makalesi,

e.     Taraflardan birinin Dişişleri Bakanı tarafından yapılan bir beyan

Yargıç ‘X’e uluslararası hukukun kaynakları nelerdir ve bu delillerin hukuki değeri hakkında bilgi veriniz. (30p.)

UAD’in önüne gelen bir davada dayanacağı uluslararası hukukun kaynakları 1945 UAD Statüsünün 38’inci maddesinde sayılmıştır:

i.               uluslararası sözleşmeler

ii.              uluslararası teamül (örf ve adet)

iii.            hukukun genel prensipleri

iv.            yargısal kararlar ve öğreti (doktrin)

genel olarak uluslararası hukukun kaynaklarıdır. Bunlardan ilk üçü asli kaynaklar olup, yargı kararları ile doktrin tali (ikinci) kaynaklardır.

a. UAD’nin daha önce vermiş olduğu benzeri bir kararın emsal (örnek) olma olasılığı, UAD Statüsünün 59’uncu maddesi ile ortadan kalkmıştır. Çünkü Divan kararları sadece o uyuşmazlığın tarafları bakımından bağlayıcı hüküm doğurur. Böylece, stare decisis mümkün değildir. Ancak UAD’nın eski kararlarına, hukuki istikrar ve güven adına göndermelerde bulunduğu görülmektedir. Ayrıca UAD’nin görüşlerinde muhafazakar olduğu ve seneler içerisinde önemli sapmalar içerisinde bulunmadığı gerçeği, bize geçmişteki kararların emsal değil ama rehberlik edebileceğini göstermektedir.

b. BM Genel Kurulu kararı 38’inci maddede uluslararası hukukun bir kaynağı olarak sayılmamıştır. Ancak eğer kesin terimlerle kaleme alınmış ve oy birliği veya büyük bir çoğunluk ile kabul edilmişse, içerdiği hükümler mevcut uluslararası teamülün beyanı şeklinde algılanabilir. Yine oy birliği veya büyük bir çoğunluk ile kabul edilmişse, ve devletlerin uygulaması ile uyum halinde olduğu takdirde, opinio juris sive necessitatis ifadesi olarak, uluslararası teamül hukukunun oluşmasına katkıda bulunabilir. Bu bakımdan, BM Genel Kurul kararlarının, bağımsız bir kaynak olmaktan çok, sınırlı hallerde uluslararası teamül kurallarının beyanı ve yaratılmasında düşünülebileceği günümüzde yaygın olarak kabul edilmektedir.

c. Taraflar aralarında yapmış olduğu bir andlaşmanın hükümleri ile bağlıdırlar ve buradaki ilgili kurallar, hak ve yükümlülükler asli hukuk kaynağı olarak uyuşmazlığa doğrudan uygulanır.

d. Uluslararası hukuk uzmanı tarafından bir uluslararası hukuk dergisinde yayınlanan eser, uluslararası hukukun tali kaynağı olarak nitelendirilebilir. Burada önemli olan, makale konusu görüşlerin doğrudan uyuşmazlık konusu ile ilgisi ve yazarının görüşlerinde bilimsel tarafsızlığıdır. Özellikle eğer çalışma bu alanda uluslararası teamül kuralının varlığını araştırıyorsa, Divan tarafından böylesi bir teamülün hukuk kuralı olarak varlığını tespit etmek ve içeriğini tanımlamak üzere tali bir kaynak olarak kullanılabilir.

e. Taraflardan birinin Dışişleri Bakanının yaptığı beyan, 38’inci maddede uluslararası hukukun bir kaynağı olarak sayılmamıştır. Ancak bazı beyanlar belli şartlarda hukuki sonuçlar doğurabilir. Şüphesiz Dişişleri Bakanından bir devleti temsil etmek yetkisi aranmaz. Önemli olan bu beyanın tek taraflı mı, yoksa görüşmelerin bir parçası olarak mı yapılmış olduğunun tespit edilmesidir. Uluslararası alanda her iki halde de hukuki sonuçların ortaya çıktığına dair örnekler vardır. Ancak olayımızda bu beyana verilecek ağırlığın, yapıldığı duruma göre belirlenmesi gerekir.

4. 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinde yer alan bir andlaşmanın geçersizliğini ileri sürebilme nedenleri nelerdir, açıklayınız. (30p.)

a. İç hukuk kurallarına aykırılık: 46.md, ilke olarak, iç hukukun andlaşma akdetmeye ilişkin kuralları ihlal edilerek yapılan bir andlaşmanın, bu nedenle geçersizliğinin ileri sürülemeyeceğini öngörür. Bunun istisnası, iç hukuk kuralının temel öneme sahip esaslı bir kural olması ve ihlalin iyi niyetle davranan herhangi bir devlete objektif olarak aşikar olması halidir. 47. md, devletin temsilcisinin yetkisi üzerinde bulunan hususi bir sınırlamaya uymamasının (ultra vires), kendisi tarafından açıklanan andlaşma ile bağlanma rızasını geçersiz yapan bir gerekçe teşkil etmeyeceğini söyler.

b. Hata: 48. md göre, hata ancak andlaşma yapılırken ilgili devlet tarafından var olduğu farzedilen ve andlaşmayla bağlanma iradesine temel teşkil eden bir olay veya durum ile ilgili olduğunda, geçersizlik sebebi olur. Yoksa bir hukuk noktası veya uzlaşılan metne ilişkin olan hatalar geçersizlik sebebi sayılmaz. Eğer bir devletin kendisi hataya katkıda bulunmuş ise veya içerisinde bulunduğu şartlar o devleti muhtemel bir hatanın varlığından haberdar edebilecek şekilde ise, hataya dayanarak geçersizlik iddia edemez.

c. Hile: 49.md, bir devletin bir andlaşmayı diğer bir görüşmeci devletin hileli bir davranışı sonucu yapmış olması halinde, hile andlaşma ile bağlanma rızasını geçersiz kılan bir neden olarak ileri sürebilir.

d. Temsilcinin ayartılması (yozlaştırılması): 50. md göre, bir devlet bir andlaşmayı diğer bir görüşmeci devletin temsilcisini yozlaştırmak süretiyle yapmış ise, yozlaştırma andlaşma ile bağlanma rızasını geçersiz kılan neden olarak ileri sürebilir.

e. Tehdit (zorlama, baskı): 51. md, devlet temsilcisinin icbar edilmesi sonucu devletin andlaşma ile bağlanma rızasına halel gelmesi andlaşmanın geçersizliğine neden olacaktır. Yine 52. md, devletin icbar edilmesinin andlaşmayı hükümsüz kılacağını söyler. Çünkü BM Şartının 2(4). md kuvvet kullanma veya tehditi yasağını içerir. Ancak buradaki kuvvet kullanma ekonomik ve siyasi zorlama ve baskıları kapsamaz.

f. Jus Cogens (emredici, buyruk ) kurallar: 53 ve 64. maddeler uluslararası hukukun emredici veya buyruk kurallarına aykırı olan andlaşmaların batıl olacağını hükme bağlamıştır.

5. Uluslararası örgütlerin uluslararası hukuk kişiliği varmıdır, neden?

Var ise, kapsam ve niteliği nedir?

Bu bakımdan, uluslararası sivil toplum kuruluşlarının, var ise, uluslararası kişiliklerinden farklılık gösterir mi, neden? (30p.)

Modern uluslararası hukukta uluslararası örgütlerin hukuk kişiliği tanınır. Nitekim 1949 BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Giderimi Davasında UAD tavsiye kararında BM örgütüne uluslararası alanda haklar bahşedildiği ve borçlar yüklendiği; bu hak ve yükümlülükleri ile uluslararası taleplerde bulunabileceği ve bunları uluslararası mahkemeler önünde ileri sürebileceğini kabul etmiştir.

Ancak uluslararası örgütlerin hukuk kişiliğinin kapsam ve niteliği farklıdır: uluslararası hukukun asli süjesi olan bağımsız devletlerin uluslararası kişiliği tam iken, uluslararası örgütlerin hukuk kişiliği 'kurucu andlaşma'daki kuruluş konu ve amaçları ile sınırlıdır. Bu yüzden kurucu belgelerinde devletler tarafından kendilerine verilen amaçları yerine getirmek üzere sınırlı konularda "işlevsel kişiliğe" sahiptirler. 1996 tarihli Silahlı Çatışmalarda Devletin Nükleer Silahlar Kullanmasının Hukukiliğine İlişkin Davada UAD, uluslararası örgütlerin kurucu belgelerindeki konu ve amaçlarla sınırlı bir işlevsel kişiliğini teyid etmiştir.

Uluslararası kişilik bakımından, uluslararası sivil toplum kuruluşları farklıdır; bunların uluslararası hukuk kişiliği yoktur. Uluslararası alanda faaliyet gösteriyor olsalar dahi, sivil toplum kuruluşları iç hukuk düzeninin bir parçasıdır. Bireyler tarafından kurulduğu devletin iç hukukuna tabidir. Bazı yazarlar, oldukça sınırlı da olsa, bunlarında uluslararası örgütler gibi uluslararası kişiliğe sahip olduğunu iddia etmektedirler. Ancak bu görüş doğru değildir: bir devletin iç hukukunda bireyler tarafından kurulan özel nitelikteki tüzel kişilerin iç hukuktan aldıkları hak ve yükümlülükler ile uluslararası kişilik kazanmaları mümkün değildir. Bunlara iç hukuk düzeninde verilen imtiyaz ve bağışıklıklar ve ilgili devletin ihtiyarında tanınan kar gayesi gütmeyen (charitable) tüzel kişilik tanınması bir uluslararası hukuki kişiliği yaratmaz. Bunun tek tartışmalı istisnası Uluslararası Haç Örgütüdür.

6. Uluslararası hukukun en temel kişisi olan devletin kurucu unsuru olan ülkesi nedir, tanımlayınız?

Uluslararası hukukta ülke (territory) türleri –rejimleri- nelerdir, açıklayınız? (30p.)

Devletin ülkesi, üzerinde belli bir siyasi otoriteye tabi sürekli bir insan topluluğunun yaşadığı sınırları belli bir toprak parçasını ifade eder. Ancak ülke üç boyutlu bir kavramdır ve toprak parçasını ifade eden kara ülkesinin yanısıra, deniz ülkesi ve hava ülkesini içerir. Deniz ülkesi, coğrafi bakımdan bir bütün olan denizin karaya bitişik kesimidir. Kara ülkesinin kıyısından itibaren karasularının dış sınırına kadar olan deniz alanlarıdır. Hava ülkesi ise, kara ve deniz ülkesinin üzerindeki belli bir yüksekliğe kadar olan hava sahasıdır. Devlet kara, deniz ve hava ülkesinde, ilke olarak, mutlak ve münhasır egemenliğe sahiptir.

Uluslararası hukukta dört ülke rejimi vardır:

Sahipli ülke (sovereign territory), devletin kendi ülke sınırları içerisinde bulunan kara, deniz ve hava sahasıdır ve burada bulunan herşey üzerinde egemenlik haklarından kaynaklanan bir takım yetkilere sahiptir. Bunlar kural koyma (düzenleme), yargılama (denetim) ve icra (uygulama) yetkileridir.

Özel statülü ülke, herhangi bir ülkeye ait olmayan ve fakat özel bir statüye tabi olan ülkedir. Burada herhangi bir devletin münhasır egemenlik hakkı yoktur. Eskiden Milletler Cemiyetinin vekalet veya manda sistemi ile, BM vesayet sistemine tabi kılınan yerler özel statüye haiz ülkeler idi. Yakın zamanda ise, BM yönetimi altına alınan Doğu Timor ve Kosova bunun modern örnekleridir.

Sahipsiz ülke (terra nullius), devletler tarafından hukuken kazanılmaya müsait olup da, henüz daha hiçbir devletin ülkesel egemenliği altına alınmamış bir ülke toprağıdır. Sahipsiz ülkenin boş toprak parçası olması gerekmez ama üzerinde örgütlenmiş bir siyasal yapının bulunmadığı insan topluluklarının yaşadığı ülkeler de sahipsiz olarak tanımlanarak, keşfedilmiş ve işgale uğramıştır. Mesela Afrika kıtası ve Avustralya terra nullius olarak Avrupalı devletlerin egemenlik iddialarına konu olmuştur.

Sahip olunamayan ülke (res communis), hiçbir devletin üzerinde iddia edemeyeceği, bütün devletlere ortak olan alanlardır. Bunlar uluslararası toplumun tamamının kullanımına açık olan yerlerdir, paylaşılamaz. Mesela açık denizler ve uzay gibi.

İnönü Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk-I 2013-14 GÜZ Final Sınavı Hazırlık Soruları

İNÖNÜ HUKUK FAKÜLTESİ ULUSLARARASI HUKUK-I

2013-14 GÜZ DÖNEMİ SINAV HAZIRLIĞI

1. 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 31. Maddesi: “Bir andlaşma, hükümlerine andlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek sıradan anlama uygun şekilde iyi niyetle yorumlanır.”

Uluslararası andlaşmaların yorumlanması usulüne ilişkin üç ilke nedir, tanımlayınız.

Andlaşmaların yorumlanmasına ilişkin üç düşünce okulu vardır:

Tarihsel okul: tarafların niyetleri üzerinde yoğunlaşır.

Metin okulu: kullanılan kelimelerin doğal ve olağan anlamları üzerinde yoğunlaşır.

Teleolojik okul: andlaşmanın genel konu ve amacını dikkate alır.

Böylece üç usül ortaya çıkar:

Sübjektif görüş: andlaşmayı yorumlamanın temel ve yegane amacı, ona taraf olanların andlaşma yapılırken niyetini belirlemek ve öngörülen yükümlülüklere olan etkisini ortaya çıkarmaktır.

Objektif görüş: yorumda şu varsayıma dayanır: tarafların niyeti kendi belirledikleri metinde yansıtılmıştır. O halde, yorumun amacı bu metnin anlamını açığa çıkartmaktır. Bunu ise, metinsel sözcüklere sıradan anlamlar yükleyerek, sınırlı bir inceleme ile fazladan olağanüstü metinsel unsur atfetmeden yorumlamak süretiyle yaparlar.

Teleolojik yönteme göre, ilk önce andlaşmanın konu ve amacı belirlenmelidir. Ve kullanılan terimler andlaşmanın konu ve amacına etki kazandıracak bir şekilde bir yoruma tabi tutulmalıdır.

2. Andlaşmaya taraf olanlardan birinin andlaşmayı sona erdirebileceği (veya erteleyebileceği) haller nelerdir, açıklayınız.

1. Bir tarafın andlaşmanın maddi ihlaline neden olduğu halde:

Bir tarafın andlaşmanın maddi ihlaline yol açması, diğer tarafa buna dayanarak andlaşmayı sona erdirme veya erteleme hakkını verir. 1969 VAHS 60(1). Md.

İki taraflı andlaşmaları asli maddi ihlali buna neden olan devletin uluslararası sorumluluğunu gerektirir. Diğer tarafın andlaşmayı sona erdirme veya erteleme hakkı andlaşmaya uyumu sağlayan ana yaptırım olarak kabul edilir.

Çok taraflı andlaşmalarda ise, asli maddi ihlal iki görünüm arz eder.

andlaşmaya taraf olan devletlere grup olarak tanınan toplu hak şeklinde

taraf devletlerin bireysel hakkı şeklinde

1969 VAHS 60(2). Md: andlaşmanın sona erdirilmesi veya tamamen ya da kısmen askıya alınması i. diğer taraf devletlerin oybirliği ile ya kusurlu devlet ile ya da bütün taraflar arasında; ii. ihlalden özellikle etkilenen ile kusurlu devlet arasında ; iii. her hangi bir devlet ve kusurlu devlet arasında olabilir.

1969 VAHS 60(3). Md: göre asli maddi ihlal, ‘andlaşmanın müsaade edilmediği halde fesedilmesi’ veya ‘konu ve amacının gerçekleştirilmesi için gerekli olan bir hükme aykırı davranılması’dır.

Önemli olan ihlal kendiliğinden andlaşmayı sona erdirmez ama zarar gören taraflara bu yönde bir hak tanır.

2. Bir taraf için kendi yükümlülüklerini ifa etmenin daha sonra imkansız hale gelmesi durumu:

1969 VAHS 61(1). Md: sonraki imkansızlığı eğer imkansızlık andlaşmanın ifası ve için kaçınılmaz olan bir nesnenin daimi olarak ortadan kalkması veya tahrip olması sonucu olarak tanımlamıştır. Ancak tarafın kendi yükümlülüğünü ihlali sonucu imkansızlığa dayanması mümkün değildir. 62(2). Md.

3. Andlaşmanın yapıldığı şartların sonradan köklü değişikliğe uğraması: rebus sic stantibus

Bir andlaşmanın yapıldığı zaman bağlanma rızasını verdiği şartlarda daha sonra esaslı, temel ve köklü bir değişikliğin ortaya çıkması tarafların andlaşmayı ifa etmesini engelleyebilir. 1969 VAHS 62. Md Ancak bu ilke sübjektif yorum ve hakkın kötüye kullanılmasına mahal verebileceği için dar yorumlanmalıdır. Yoksa andlaşmaların güvenilirliğine tehdit oluşturur.

3. Uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki teorik ilişkiyi Monist (tekçi) ve Dualist (ikici) doktrinler açısından açıklayınız.

Monist (tekçi) teori uluslararası hukuk ve ulusal hukukun, tek bir hukuk düzenin iki parçası olarak görür. Bu şekilde, var olan hukuk tektir ve ulusal veya uluslararası olması bunun hususi görünümleridir. Bunun sonucu olarak, her iki çeşit hukuk kuralları aynı etki alanı içerisinde faaliyet gösterir ve aynı düzenleme konusu ile ilgilidir. Böyle olunca, iki system arasında çatışma olabilir. Bu durumda uluslararası hukukun üstünlüğü genel olarak kabul edilir. Ancak bunun neden böyle olması gerektiğine dair açıklamalar çeşitlidir: örneğin, normativist (monist-pozitivist) Hans Kelsen hukuk düzenini hiyerarşik bir yapıda görür ve bütün hukuklar geçerliliğini temel norm olan ‘grund norm’dan alır. Uluslararası hukuk devletlerin uygulamasından ve ulusal hukuk uluslararası hukukta kurulmuş olan devtetin kendisinden çıkartıldığı için, uluslararası hukuk üstündür. Hersch Lauterpacht ise, ulusulararası hukukun üstünlüğünü bireylerin insan haklarını en iyi garanti eden system olmasına bağlar. Benzeri bir görüş ise, monist-naturalist görüştür ve uluslararsı hukukun üstünlüğünü daha üstün bir hukuk düzeni olan doğal hukuk ile ilişkilendirir.

Dualist (ikici) görüş, uluslararası hukuk ve ulusal hukukun aynı düzenleme konusu ile ilgili olsa bile, faaliyet alanlarının farklı olduğunu savunur. Uluslararası hukuk devletler arasındaki ilişkileri düzenlerken, ulusal hukuk devletin içerisindeki bireylerin hak ve yükümlülüklerini düzenler. Uluslararası hukuk, uluslararası düzeyde konu olan meselelere uygulanırken, ulusal hukuka konu olan meseleler bir devletin iç düzenlemelerine ilişkindir. Bunun sonucu olarak, devletin eylem ve işlemleri uluslararası hukuka aykırılık teşkil ediyor olsa bile, eğer geçerliliğini bu hususta açık bir iç hukuk kuralından alıyorsa ulusal mahkeme önünde korunabilir. Böylece bir devletin uluslararası düzeyde yükümlülüklerini ihlal ediyor olması uluslararası mahkemenin meselesi olarak kalır. Kısaca bir devlet uluslararası sorumluluğunu yol açsa bile, kendi ülkesi içerisinde hukuka uygun davranıyor olabilir. Çünkü ulusal mahkeme iç hukuku uygulayacaktır. Sonuç olarak, uluslararası hukuk ve iç hukuk bir diğerini geçersiz kılamaz. Bir system içerisinde ortaya çıkan hak ve borçlar kendiliğinden diğerine transfer edilemez. Dualist teori bu iki hukuk düzeninin çatışması olasığını kabul etmez.

4. Uluslararası hukuk kişileri kimlerdir, neden, açıklayınız.

Uluslararası hukuk kişisi demek, bir varlığın uluslararası hukuk tarafından hukuk kapasitesi ile donatılmasıdır. Uluslararası hukuk kişisi kavramı ile, uluslararası hukukta kişiliğe sahip olmak, uluslararası hukukun yarattığı hak, borç ve yetkilerden yararlanmak, ve bunlara dayanarak uluslararası alanda doğrudan ve dolayısıyla davranabilmek kapasitesidir. Hukuk kişiliği, uluslararası mahkemeler önünde hukuki iddia ve taleplerde bulunabilmenin bir gereğidir. Bu da uluslararası kişinin uluslararası hukukun tarafı olmasıyla mümkündür. Bu kapasitelere yani hak, yükümlülük ve yetkilere sahip olmaya muktedir olan ve teamül hukuku tarafından tanınan bu tür varlıkların uluslararası hukukun kişileri olarak tanımlanabileceğini söyler.

Uluslararası hukuktaki geleneksel görüş, uluslararası hukukun temel kişisinin bağımsız devletler olduğunu kabul eder.

Bu görüş modern uluslararası hukukta tartışmaya açıktır: özellikle bağımlı devletler + devlet benzeri varlıklar + uluslararası örgütler + gerçek kişiler bakımından…

Uluslararası örgütlerin hukuk kişiliği hususunda belirleyici olan UAD’nın BM Hizmetinde Uğranılan Zararların Tamiri Davasında (1949) tavsiye niteliğindeki kararıdır ve BM uluslararası hukukta tazminat talebinde bulunabilme kapasitesine ilişkindir. Divan BM’in işlevsel koruma ilkesi altında tazminat talep edebileceğini kabul etmiştir. Bunu BM in uluslararası hukukun bir kişisi olmasının, hak ve borçlara sahip olabilme kapasitesinin bulunduğu ve bu haklarını koruma kapasitesinin ona uluslararası iddia ve taleplerde bulunma yetkisini verdiğini söylemiştir. Ancak bu yetkileri, kurucu andlaşması olan şartta belirtilen hususi amaç ve işlevlerle sınırlıdır. Dolayısı ile bir uluslararası örgütün hukuk kişiliği, onun kurucu belgesinde açıkça veya zımnen belirtilen işlev ve yetkilerine bakarak ve bunların uygulamasındaki gelişmeleri dikkate alınarak takdir edilmelidir.

Bir diğer husus ise, uluslararası hukukun bireylere bir uluslararası mahkeme önünde uygulanabilir haklar ve yükümlülükler bahşedip bahşetmediği meselesidir. İkinci Dünya savaşından sonra gelişen uluslararası insan hakları hukuku yapılan muhtelif andlaşmalarla gelişmiş ve bireye uluslararası hukuk düzeyinde uygulanabilir hakların kabul edilmesini sağlamıştır. Ayrıca  bazı ilhallerden ötürü bireyin uluslararası sorumluluğu meselesi ilk kez UDAD tarafından 1928 Danzig Mahkemelerinin Yetkisi Davasındaki tavsiye kararında tartışılmıştır. Ikinci Dünya Savaşından sonra kurulan Nüremberg ve Tokyo Uluslararası Askeri Mahkemelerinde uluslararası suçlardan ötürü bireylerin cezai sorumluluğu olduğu düşüncesi ile, gerçek kişiler yargılanmıştır. Bu ise, bireylerin uluslararası hukukun bir tarafı olarak tanınmasına neden olmuştur. Uluslararası hukuk ve gerçek kişiler arasında kurulan bu doğrudan ilişkiye dayanarak, sadece insan hakları hukukunu değil ama uluslararası ceza hukuku da gelişmiş ve bu kapsamda ad hoc uluslararası ceza mahkemeleri kurulmuştur. Bireylerin insan hakları belgeleri ile korunması kadar bunların ihlal edilmesinden de cezai sorumlukları vardır. Böylece bireyler uluslararası hukukun hem konusu hem de tarafı olarak kabul edilirler. Ancak uluslararası kişilik belli konu alanlarıyla sınırlıdir.

5. Uluslararası hukukta devlet olmanın şartları nelerdir, örneklerle tanımlayınız.

1933 tarihli Devletlerin Hak ve Yükümlülüklerine ilişkin Montevideo Sözleşmesi’nin 1’inci maddesi uluslararası hukukun kişisi olarak devletin aşağıdaki şu niteliklere sahip olması gerektiğini ifade eder:

1.        Sürekli bir insan topluluğu

Daimi bir nüfüstan maksat istikrarlı bir insan topluluğudur. Asgari bir nüfus sınırı yoktur. Göçebe toplumlar bu durumu etkilemez. Nitekim insan topluluğu vatandaşlık iç hukuku ile tanımlanır ama ulus devlet olmak gerekli değildir; değişik ulusal kimlikteki topluluklar da bu şartı yerine getirirler.

2.        Sınırları belli bir ülke toprağı

Devletin sınırları arasında bir toprak parçası bulunması gerekir. Ancak bu sınırların kesin hatları üzerinde daimi olarak uzlaşma sağlanmış olması gerekmez. Devletin ülkesi kavramı, ülke topraklarını onun üzerindeki hava sahasını ve yeraltındaki bütün topraklarını kapsar. Burada önemli olan, ülke toprakları içerisinde bir siyasi topluluğun etkili olarak yerleşmiş olmasıdır.

3.        Hükümet veya kurulu siyasi otorite

Bir ülke toprağının devlet olabilmesi için, kendi hükümetinin olması gerekir. Hükümetin etkin icra kontrolüne sahip olması ve bir başka devletin denetimine tabi olmaması gerekir. Bu aslında bir derece meselesidir ve bir kez devlet ihdas edilikten sonra, hükümet otoritesinin geçici yoksunluğu veya etkisini yitirmesi devlet olmak niteğini ortadan kaldırmaz. Hatta devlet, hükümeti diğer devletlerin gücüne bağlı olsa bile, varlığını sürdürür.

4.        Diğer devletlerle ilişkiye girebilme kapasitesi

Bir varlığın diğer devletler ile ilişkilere girebilmesi kapasitesi, onun etkin icra kontolünü sadece iç meselelerde değil, ama dışilişkilerinde de uygulabilmesini gösterir ve devletin ‘egemenliği’ veya ‘bağımsızlığı’ olarak da ifade edilir. Devlet olabilmek için, diğer bir devletin otoritesinden hukuken bağımsız olmalıdır. Eğer bir varlık uluslararası ilişkilerinde bir başka devletin talimatı altındaysa, devlet olarak tanınmak hakkını kazanamaz.

6. Devletlerin tanınmasını kurucu ve açıklayıcı (beyan edici) teoriler açısından açıklayınız.

Devletlerin tanınmasının hukuki etkilerine ilişkin teoriler, tanımanın uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı mı, yoksa bir sonucu mu olduğu sorusuna cevap verir.

i. Kurucu tanıma teorisi: 19. yy'da pozitivizm ile gelişmiştir. Uluslararası hukuka uyma zorunluluğu, bireysel olarak devletlerin o yöndeki iradesinden kaynaklanır. Yeni kurulan bir devlet, yeni uluslararası yükümlülükler yaratır ve mevcut devletlerin bu yeni yükümlülükleri tanımasına ihtiyaç vardır. Çünkü her hukuk sistemi, kendi organları tarafından bu sistemin taraflarını bir nihailik ve kesinlik ile belirlemek durumundadır. Uluslararası hukuk sisteminde bu organ sadece tek başına veya topluca davranan devletlerdir ve bunların tespiti, kesin hukuki etkiye sahiptir. İşte bu yüzden, yeni devletlerin, mevcut devletler tarafından tanınması gerekir. Böylece tanıma, uluslararası kişilik kazanmanın bir şartı olarak görülür.

Ancak kurucu teori şu noktalarda eleştirilmiştir: a.) bu yeni devletlerin tanınana kadar uluslararası hukukta hak ve borçlara sahip olamayacağı anlamına gelir. b.) Devletlerin uygulaması, tanımanın aslında tanıyan devlet bakımından siyasi nitelikte bir karar olduğunu göstermektedir. Öyleyse bir devletin hukuki statüsü neden bir başka devletin siyasi tercihine bırakılsın? c.) Yine devletlerin uygulaması, tanınmayan devlete tamamen kayıtsız kalmanın mümkün olmadığını gösteriyor. Mesela tanınmayan devletin hava sahasından izinsiz geçilmez veya karasuları açık deniz değildir. ç.) bir devletin uluslararası toplum tarafından tanınması için kaç devlet tarafından tanınması gerekir? d.) bazı devlet tarafından tanınan ama diğerleri tarafından tanınmayan yeni devletin uluslararası kişiliği çelişki yaratır.

Gerçekten de kurucu teori, tanımayı tamamen siyasi niteliğe bürümektedir. İşte bu yüzden Lauterpacht, uluslararası hukuk tarafından öngörülen devlet olma şartlarına sahip bir varlığın, mevcut devletler tarafından tanınması zorunluluğundan bahsetmiştir. Ancak devletlerin uygulamasında, böyle bir tanıma yükümlülüğünün varlığına rastlanmamaktadır: mesela Mançukuo, Kuzey Kore ve Doğu Almanya'nın tanınması gibi.

ii.) Beyan edici (Açıklayıcı) tanıma teorisi: Yeni bir devletin kurulması bir hukuk meselesi değil ama bir olay (gerçeklik meselesi) dir. Tanıma ise, sadece bu gerçeği kabul etmektir ve formaliteden başka bir şey değildir. Uluslararası hukukta bir varlığın statüsü, onun başkaları tarafından tanınıp tanınmamasına değil ama devlet olmak niteliklerine sahip olmasına bağlıdır. Tanıma, tanıyan devletin tanıdığı devlet ile uluslararası ilişkilere girmek isteğini ifade eden bir siyasi eylemdir. Uluslararası hukuki kişiliğin kazanılması ise, tanımadan bağımsız bir meseledir. 1933 Montevideo Sözleşmesi 3 ve 6. md'leri, Deutsche Continental Gas Ortaklığı v Polanya (1929)

7. Devletlerin egemen eşitliği doktrininin modern uluslararası hukuktaki rolünü tartışınız.

Belli bir toprak parçası üzerinde üzerinde yaşayan sürekli insan topluluğu, ancak örgütlenmiş bir siyasal mekanizma ile yönetme yetkisini kullanabilirse, devlet olarak kabul edilebilir. İşte buradaki emretme veya yönetme yetkisi egemenliktir.

Uluslararası hukukun bir kavramı olarak, egemenliğin üç temel görünümü vardır:

a.) Egemenliğin dış görünümü: Bir devletin diğer devletler ile ilişkilerini, bir başka devletin sınırlaması veya denetimine bağlı olmaksızın, serbestçe belirleyebilmek hakkıdır. Bağımsızlık olarak da ifade edilir.

b.) Egemenliğin iç görünümü: Bir devletin kendi kurumlarının karakterini belirlemek, bunların işleyişini temin etmek ve sağlamak, kendi belirlediği kanunları yapmak ve bunlara saygı gösterilmesini temin etmek hususundaki münhasır hakkı veya yetkisidir.

c.) Egemenliğin ülkesel görünümü: Bir devletin ülkesi üçerisinde, altında ve üstünde bulunan bütün kişiler ve şeyler üzerinde icra ettiği, mutlak ve münhasır otoritesidir. Bağımsız devletler arasında ülkesel egemenliğe saygı göstermek, uluslararası hukukun en önemli ilkesidir.

Uluslararası hukukta egemenlik bu üç görünümün toplamını ifade eder ve bundan en temel ilkeler kaynaklanır:

i.) devletlerin eşitliği

ii.) bir başka egemen ve eşit devletin iç ve diş işlerine müdahaleden kaçınma

*Devletlerin Eşitliği Doktrini Nedir?

BM Şartının 2(1). md. - üye devletlerin egemen eşitliği

Her bir devletin egemen devletler olarak diğer devletlerden tam saygı görmeye hakkı vardır.

Saygıdan amaç, hukuk önünde saygıdır ve hem iç hukuk hem de uluslarası hukuk bakımından beklenir.

Eşitlik mutlak veya tam değildir, bütün devletlerin eşit olacağı anlamına gelmez. Ama hukuk önünde eşitliktir. En doğru şekilde, bağımsızlık ile tarif etmek gerekir.

Hukuki sonuçları:

1.) Her devletin kendi ülkesi toprakları ve orada yaşayan insan topluluğu üzerinde münhasır yetkisi vardır (Yetki-jurisdiction)

**2.) Devletlerin diğer devletlerin yetki sahası içerisinde müdahale etmeme yükümlülüğü vardır. (içişlerine karışmama ilkesi)

a.) bir devlet, diğer devletlerin üzerinde yetki iddiasında bulunmaz.

b.) bir devletin ulusal mahkemesi, bir başka devletin resmi işlem ve eylemlerinin geçerliliğini sorgulayamaz.

c.) ulusal mahkemeler, resmi kapasitesi hareket eden bir yabancı egemenin üzerinde yetkisini icra edemez.

3.) Uluslararası örgütlere üye olmak zorunlu değildir. Ama üye olan devletler bakımından

a.) her devletin yalnızca tek oyu vardır

b.) devletlerin oyları eşit ağırlığa sahipdir.

4.) Uluslararası mahkemelerin yetkisi, bir uyuşmazlığa taraf olan devletlerin rızasına bağlıdır. Doğu Carelia Davası (1923)

Ayrıca 1964 tarihli BM'in Devletler arasında Barışcıl İlişkiler ve İşbirliği hakkında Uluslararası Hukuk İlkeleri Kamitesi Beyanı

Olay:

Fantazya, Atlantik Okyanusunda bulunan ve Güney Amerika sahillerine 1000 mil uzaklıkta bir adadır. 1700 yılında bir Portekizli gemi kaptanı tarafından keşfedilmiş ve Portekiz adına egemenlik iddia edilmiştir. O tarihte adada kimse yaşamıyordu. Bundan bir kaç yıl önce Portekizliler Güney Amerika’da zaten Fantazya adasına en yakın kara parçası üzerinde Lizboa kolonisini kurmuştu. Ancak ne Portekizli kaptan ve tayfası, ne de herhangi bir Lizboa koloni göçmeni Fantazya’da kalmadılar.

1795 yılında, bir Avrupa devleti olan Kalamanya’ya ait savaş gemisi Fantazya’ya geldi ve buraya göçmen indirdi. Böylece Kalamanya ada üzerinde egemenlik iddiasında bulundu. Göçmenler adaya bayrak diktiler ve bir vali ile birlikte küçük bir yerleşke kurdular. Bu göçmenler ve sonraki nesil, su ve bitkisel kaynak eksikliği yüzünden, adadan 50 sene sonra ayrılmak zorunda kaldılar. O tarihten sonra adada yerleşik bir koloni olmadı. Ancak 1850’lerden itibaren Kalamanyalı balıkçı tekneleri Fantazya sularında avlanmaya başladılar ve Kalamanya’ya geri dönmeden önce düzenli olarak adaya çıkıp avladıkları balıkları işleme tabi tuttular.

1795 ile 1955 arasında Lizboa’dan Fantazya adasına bir yerleşim olmadı. Ancak 1955 yılında Lizboa Portekiz’den bağımsızlığını kazandı. Portekiz ile yapılan bağımsızlık andlaşması, Fantazya’nın Lizboa ülkesinin bir parçası olduğu hükmünü içerirken, Fantazya’yı yeni bağımsızlığına kavuşan Lizboa resmi haritası içerisinde gösterdi.

1960’da Kalamanya Dişişleri Bakanlığı durumu fark etti. Şimdi her iki devlet Fantazya üzerinde kendi ülkelerinin bir parçası olarak egemenlik iddia etmektedir. Ada açıklarında Lizboa ve Kalamanya yerlileri arasında çatışmalar meydana gelmektedir.

8. Uluslararası hukukta başlıca ülke kazanma yolları nelerdir?

Uluslararası hukukta geleneksel olarak ülke kazanma yolları 5 başlık altında incelenir: a. işgal, b. kazandırıcı zamanaşımı, c. yeni arazi oluşumu, ç. devir, d. fetih ve ilhak.

1) İşgal, bir devletin terra nullius (sahipsiz) bir ülkeyi, kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesi ile, egemenliğini kullanarak kazanmasıdır. Bu silahlı çatışma sırasında bir devlet toprağının işgal edilmesinden (ocupatio bellica) farklıdır.

Bu durumu belirleyen 3 unsur vardır:

i)              Ülkenin sahipsiz olması terra nullius, yani bir başka devletin egemenliği altında bulunmaması gerekir.;

ii)            Egemenliğe tabi kılmak niyeti ve egemen olarak davranmak iradesine sahip olmak gerekir (animus possidendi).;

iii)          Ülke ancak etkin kontrol altına alındığında işgal edilmiş sayılır.

Sahiplenme, işgal eden devlete ülke üzerinde kontrol sağlar. Devletin egemenlikle uyumlu faaliyetleri icra edebilmesi gerekir ki, bu da etkin icra kontrolunün veya sürekli otoritenin sergilenmesini içerir.

2) Kazandırıcı zamanaşımı, bir ülke parçası üzerinde başlangıçta haksız olan (hiç bir hukuki sebebe  dayanmayan) egemenliğin, bir başka devlet tarafından, o ülkeyi kendi egemenliğine tabi kılmak niyet ve iradesiyle, uzun süre ve çekişmesiz olarak kullanması sonucu kazanması durumudur. Terra nullius, sahipsiz ülkenin işgalinden farklıdır, çünkü zamanaşımı bir başka devlete ait olan ülke parçasının kazanılmasını içerir (Palmas Adası davası). Işgalde egemenliğin kullanılması için bir süre şartı yoktur. Zamanaşımındaki, çekişmesizlik, asıl egemenlik hakkı sahibinin bu züre zarfında itiraz etmemesidir.

Kazandırıcı zamanaşımının 4 şartı:

i)              Sahiplenme egemenlik hakkı olarak icra edilmelidir (yani devlet otoritesi sergilenmeli ve bir başka devletin egemenliği tanınmamış olmalı).;

ii)            sahiplenme barışcıl (sessiz kalınmış olmalı veya protesto edilmeden) ve kesintisiz olmalıdır. Ancak etkili protesto kazandırıcı zamanaşımını keser.;

iii)          sahiplenme, uluslararası kamuya açık görünümde sergilenmelidir.;

iv)          sahiplenme sürekli ve ısrarlı olmalıdır. Zamanaşımının gerçekleşebilmesi için, etkin kontrolün uzun bir süre devam etmesi gerekir.

3) Devir, bir devletin kendisine ait bir ülke parçası üzerindeki egemenlik hakkından bir anlaşma ile bir başka devlet lehine vazgeçmesidir. Şekil önemli değildir; önemli olan devir eden ile alan arasındaki irade birliğidir. Kuvvet kullanma veya tehditi sonucu sağlanan rıza geçersizdir.

Tarihte çeşitli örnekleri vardır: Lousiana’nın Fransızlar tarafından 1803 de ABD’ye satılması, Alaska’nın Rusya tarafından 1867 de ABD’ye satılması, Bosna-Hersek’in Osmanlı tarafından 1909 da 54 milyon altına Avusturya-Macaristan İmparatorluğuna satılması.

4) Arazi oluşumu veya katılma, bir devletin egemenliğine tabi olan ülkenin, nehir yataklarının kuruması veya deniz kıyılarının dolması, ya da volkanik olaylar ve depremler ile yeni adalar oluşması gibi, doğal olaylar nedeniyle genişlemesidir. Tıpkı kum, alüvyon, kil, çakıl taşları gibi toprak maddelerinin birikmesi sonucu yavaş ve tedrici ülke toprağı genişlemesi gibi, su veya diğer doğal etkilerle zaman içinde toprak kaybı da erozyondur. Her iki durumda doğal olarak yavaş ve tedrici bir biçimde meydana gelmelidir. Eğer suyun akış yolunda doğal güçler veya bir afet (mesela fırtına, sel, tufan gibi) yüzünden ani ve şiddetli bir bir arazi bölünmesi olursa, farklı bir durum ortaya çıkar. Buna bir hukuki sonuç bağlanamaz. Örneğin ABD ile Meksika arasında 1911 Chamizal Hakemlik kararı.

5) Fetih ve İlhak:

Fetih, silahlı kuvvet kullanma yolu ile bir başka devletin egemenliğine tabi olan bir ülke parçasının kazanılmasıdır. Ancak günümüzde kuvvet kullanma yasağı karşısında, fetih modern uluslararası hukuka aykırı bir ülke kazanma yolu olarak sadece tarihsel bir öneme sahiptir.

Ilhak yolu ile kazanım ise, bir devlet tek taraflı olarak bir başka devlete ait olan ülkeyi o devletin rızası dışında ele geçirmesidir. Burada fiili direnmenin bulunması gerekli değildir.

Kuvvet kullanma yasağının ülke kazanılmasına etkisi, saldırgan devletin kuvvet kullanma yolu ile ülke kazanamayacağı ve saldırganın dayattıracağı bir devir andlaşmasının da bu durumda hukuken geçerli olmayacağıdır.

Meşru müdafaa halinde kuvvet kullanan bir devlet, fetih yolu ile toprak kazanabilir mi? BM Genel Kurulu tarafından 1970’de kabul edilen Devletler arasında Dostça İlişkiler ve İşbirliğine dair Uluslararası Hukuk prensipleri Beyannamesi buna imkan vermez. Örnek, BM Güvenlik Konseyi ve Genel Kurulu, İsrail’in 1967 Haziran savaşında ele geçirdiği Filistin topraklarını ilhak etmeye hakkı bulunmadığını muhtelif defalar teyid etmiştir. Yine Irak’ın 1990’da Kuwait’i ele geçirip, daha sonra kendisinin 19’uncu eyaleti yapmak niyeti ve iradesi üzerine, BM Güvenlik Konseyi’nin  662 ve 664 sayılı kararları ile  Kuwait’in fethini batıl ilan etmiş ve ilhakının hiç bir hukuki geçerliliğinin olmayacağı söylemiştir.

9. Lizboa ve Kalamanya muhtelif ülke kazanma yollarından hangilerini, Fantazya üzerinde hak iddia etmek üzere kullanabilirler, neden?

Fantazya üzerinde hak iddia etmek için, kimin ada ülkesi üzerinde mülkiyet/sahiplik (title) hakkı olduğunu tespit etmek gerekir.

1928 Palmas Adası Davasında Hakem Huber, "egemenliğin, [tartışmalı] toprakların herhangi bir devletin ülkesi içerisine dahil edilmesi için gerekli olan bir hukuki şart." olduğunu söylemiştir. Nitekim, her devletin kendi ülkesi üzerindeki münhasır yetkisi, bu husustaki başlangıç noktasıdır.

Palmas Adası kararı dikkate alınarak, bu devletlerden hangisinin diğerine göre daha üstün bir egemenlik iddiası ile ada üzerindeki mülkiyet hakkına (title) sahip olabileceği tespit etmek gerekir.

Bunlardan yeni toprak oluşumu ve fetih olaya uygulanamaz. Çünkü Fantazya'da ne keşfedilmeden önce kimse yaşıyordu; ne de sonradan kurulan bir koloni fethedilmiştir.

Aksine, ada terra nullius (sahipsiz) idi, yani henüz hiçbir devletin egemenliği altında olmayan ama bir devletin egemenliğine girmeye müsait toprak parçasıdır. Bu tür terra nullius ülkeler işgal yolu ile kazanılabilir.

Nitekim Portekiz Fantazya'yı keşfetmiş ve üzerinde egemenlik iddia etmiştir. Ancak keşif tek başına mülkiyet/sahiplik (title) için yeterli değildir. Keşif sadece işgal ile ülke kazanmak için delillerden bir tanesidir. Genellikle, makul bir süre boyunca sergilenecek etkili işgal ile tamamlanması gereken bir olaydır. Etkili işgalden maksat, iki unsurun bir arada olmasıdır: i. egemen olma niyetini taşımak ve bir egemen gibi davranmak (animus possidendi); ii. etkili icra veya devamlı bir otorite göstermek. Adayı keşfeden ve egemenlik ilan eden Portekiz ise, etkili işgale sahip olmamıştır.

Buna karşılık, Kalamanya Fantazya'da bir yerleşim kolonisi kurmuş ve topraklar üzerinde egemen titri ile etkili kontrol icra etmiştir. Portekiz'in egemenlik iddiasına karşı, Kalamanya'nın iddiası, kazandırıcı zamanaşımına dayanabilirmi? Burada kazandırcı zamanaşımını sağlayan, hükümet idaresine tabi sürekli ve barışcıl kontrol icra etmektir. Ve bunu işgalden ayıran, terra nullius ülkeler işgal konusu olabilirken, kazandırıcı zamanaşımı bir başkasının egemenlik iddiasına konu olan ülkeler üzerinde sözkonusu olur.

Son olarak, Lizboa Portekiz'den ayrılırken yaptığı bağımsızlık andlaşması Fantazya'yı Portekiz'den devralmıştır. Devir bir ülke parçasının tamamı veya bir kısmı üzerindeki egemenliğin bir başka devlete anlaşma ile transfer edilmesidir. Devir meşru bir ülke kazanma yolu olsa da, hukuka uygunluğu, devreden devletin devredilen topraklar üzerinde daha başında mülkiyet/sahipliğin (title) sahip olmasına bağlıdır. Hiçbir devlet sahip olmadığı bir ülkeyi devredemez. (1928 Palmas Adası davası)