2012-3 Bahar İnsan Hakları Hukuku Vize Sınavı Cevap Anahtarı

Cevap Anahtarı el yazısı ile yazıldığı için özür dilerim. (ME)

2012-3 Bahar Milletlerarası Hukuk - II Vize Cevap Anahtarı

T.C. ERCİYES ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2012-2013 Akademik Yılı MİLLETLERARASI HUKUK – II:
Bahar Yarıyıl Ara Sınavı CEVAP ANAHTARI 11 Nisan 2013, saat 11:00-12:15

(Tek cevap kağıdı sınırı vardır. Sınava BM Şartı ve UAD Statüsü ile 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesini getirebilirsiniz.)

1.) Uluslararası uyuşmazlıkların barışcı çözümü ilkesi nedir? Bu tür çözümler için uygulanan diplomatik yöntemler nelerdir?

C_1.) Uluslararası hukukta kuvvet kullanma yasağının bir uzantısı, uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesidir. Bu ilke uluslararası hukukun en temel ilkelerinden biri olarak BM örgütünün amaçlarının (BM Şartı 1(1).md) içerisinde yer almıştır ve ifadesini BM Şartının 2(3).md’de bulur: “Tüm üyeler uluslararası uyuşmazlıklarını barışçı yollarla çözeceklerdir.” (1p)

Bu ilkenin hukuki niteliği daha sonra BM genel Kurulu kararları ile teyid edilmiştir: (2p)

·      BM Genel Kurulunun 1970 tarihli 2625 s.k. Devletlerarasında BM Şartı uyarınca Dostça İlişkiler ve İşbirliği Hakkında Uluslararası Hukuk Prensiplerine Dair Beyanı (ki uluslararası uyuşmazlıkları barışçı çözümü yükümlülüğünü, sadece BM üyesi değil ama üye olmayan bütün devletlere teşmil etmiştir.)

·       BM Genel Kurulunun 1982 tarihli Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışcı Çözümüne Dair Manila Bildirisi (ki taraflara uyuşmazlıkları iyi niyet ve işbirliği ruhu içerisinde en kısa zamanda hakça çözümler aramak yükümlülüğü getirmiştir.)

·      BM Genel Kurulunun 1988 tarihli Uluslararası Barış ve Güvenliği Tehdit edebilecek Uyuşmazlık ve Durumların Önlenmesi ve ortadan Kaldırılması ile Bu Alanda BM’in Rolü Hakkındaki Bildirisi

UAD, Nikaragua ve ABD arasındaki Nikaragua Davasındaki 1986 tarihli kararında uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesinin teamül (örf ve adet) hukuku niteliğine sahip olduğunu teyid etmiştir. (2p)

Bu tür çözümler için uygulanan diplomatik yöntemler, BM Şartının 33(1).md’de şu şekillerde ifade edilmiştir: (5p)

i. Görüşme, ii. Dostça Girişim, iii. Arabuluculuk, iv. Soruşturma, v. Uzlaştırma

2.) Uluslararası tahkimi, Uluslararası Adalet Divanı yargısından ayıran temel özellikler nelerdir? Hakem kararlarının hukuki etkisi nedir?

C_2.) Uluslararası tahkimi, Uluslararası Adalet Divanı yargısından ayıran temel özelliği: tarafların uyuşmazlığa karar verecek olan mahkemeyi kendilerinin kurmasında yatar. Bu hem maddi (esas), hem de usul hukuku bakımındandır. Bu yüzden, taraflara UAD yargısına nazaran bir esneklik sağlar. i. Taraflar hakem veya hakemleri kendileri seçerler; ii. Taraflar uygulanacak hukuku kendileri belirlerler. Çoğu kez uluslararası hukuk esas alınır. Ancak bütün bunlar tarafların anlaşması (compromis = tahkim anlaşması) sonucu olacaktır. Bütün bu keyfiyet ve esneklik, hem zaman ve hem de maliyet bakımından yargısal çözümlere kıyasla tahkime büyük avantaj sağlar. (5p)

Hakem kararının hukuki etkisi:

Hakem kararları kesindir ve nihaȋdir. Taraflar üzerinde bağlayıcıdır. Bu nedenle genel ilke, hakem mahkemesi kararlarının her hangi bir yargısal inceleme veya temyize tabi kılınamayacağıdır, meğer ki açık bir hukukȋ ihlal olmasın. Bu açık ihlaller, asli maddi hukuk hatası veya olayın unsurlarına ilişkin ciddi hata sonucu olabileceği gibi, hakemlerin atanmasındaki usulsüzlük veya tahkime esas teşkil eden bir usul hukuku hatasından da kaynaklanabilir.

Nitekim, Guinea-Bissau ve Senegal arasındaki Deniz Alanlarının Sınırlandırılması Davasında (1989), UAD Guinea-Bissau’nun aleyhine verilmiş olan bir hakem kararını iptal etmek üzere yaptığı itirazı incelemeyi kabul etmiş ama sonuçta bu itirazı reddetmiştir. Burada ilginç olan, UAD’nın belli esaslar üzerinde böyle bir temyiz incelemesi yapmaya istekli görünmesidir: Bu esaslar, i. Hakemlerin tarafların vermediği bir yetkiyi kullanarak karar vermesi (ultra vires), ii. Hakemlerin kararı gerçek bir çoğunlukla almaması hali, veya iii. Kararın yetersiz gerekçeye dayanması olarak belirtilmiştir. (5p)

3.) Arkadya iki adadan oluşuna bir devlettir. Adaların birbirine olan uzaklığı 20 deniz mili civarıdır. Bu adalar, Batavya devleti sahillerinin yaklaşık 50 deniz mili açığında yer alır. İki Arkadya adasının arasında Seyrani boğazı vardır.  Bu boğaz ulaşıma elverişli olup, çoğunlukla Batavya gemileri tarafından kullanılmaktadır.

            Yakın geçmişte Arkadya ve Batavya arasında, bu ülkelerin arasındaki deniz alanlarında petrol ve gaz kaynaklarını araştırma ve çıkarma çalışmaları yüzünden bir uyuşmazlık çıkmıştır. Bunun üzerine Batavya savaş gemileri artan sıklıkta Seyrani boğazında devriye seferlerine başlamıştır. Arkadya hükümeti bir resmi açıklama ile aşağıdaki tedbirleri alacağını ilan etmiştir:

a + b + c + ç + d

Arkadya ve Batavya'nın 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesinin tarafı olduğu varsayarak, Arkadya hükümetinin aldığı bu tedbirlerin hukuka uygunluğu hususunda Batavya hükümetine ne önerebilirsiniz.

C_3.) Ön Tespit: Arkadya iki adadan meydana gelen ve coğrafi bakımdan bir bütünlük gösteren bir takımada devletidir. (1982 BM DHS 46.md) Bu yüzden iki adanın en dış uçları arasında çizilebilecek düz hatlardan oluşan bir esas hattan itibaren kendi deniz alanlarını belirleyebilir. (1982 BM DHS 47.md) Takımada çizgisinin gerisinde kalan takımada sularıdır. (1982 BM DHS 49(1).md) Görünen odur ki, Arkadya takımada devleti Batavya kara ülkesinin hemen önünde kıta ile deniz arasında bir sed teşkil eden coğrafi konumdadır. Batavya ise, denize sahili olan bir devlettir ve, prensip olarak, kendi deniz alanlarına hak sahibidir.

a.) Bütün Batavya savaş gemilerinin Arkadya yetkili birimlerinden ön izin almadan, (i) Seyrani boğazından geçişine ve (ii) Arkadya karasularının diğer kısımlarına girişine yasak getirilmiştir.

C_a.) (i) Seyrani boğazı, Batavya’dan 50 mil uzaklıktadır ve Batavya ile arasındaki açık deniz alanı olan Münhasır Ekonomi Bölgeyi, diğer yanda bulunan açık denizlere bağlayan ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Ancak böyle bir deniz yolunun takımada devleti tarafından ihdas edilmesi gerekir. Boğazlardan transit geçişe benzer bir düzeni içerir. Buna göre, takımada deniz yolu transit geçiş hakkı sadece yabancı devletlerin ticaret gemileri değil ama yabancı savaş gemilerinin de sürekli, çabuk ve kesintisiz transit geçiş hakkını içerir. (1982 BM DHS 53(3).md) Arkadya bu tür bir transit geçişi kendi güvenliğini korumak için erteleyemez.

Olayımızda Batavya gemileri tarafından çoğunlukla kullanılıyor olması böyle bir takımada deniz yolunun bulunduğuna işaret eder. Arkadya’nın ön izine bağlı geçiş yasağı koyması 1982 BM DHS'ne uygun değildir. (5p)

(ii) Yabancı savaş gemilerinin karasularından zararsız geçişine dair 1982 BM DHS’de bir hüküm yoktur. Bu hususta doktrinde görüş ayrılığı olduğu gibi, devletlerin uygulaması da farklı yaklaşımları içerir. Kırkın üzerinde devlet ön izin şartını uygulamaktadır. Ancak 1982 BM DHS zararsız geçiş hakkını bütün gemiler için düzenlemiştir. Ayrıca Sözleşmede sayılan geçişi zararlı kılan faaliyetlerin pek çoğu savaş gemileri ile ilgilidir. Buna rağmen, eğer Batavya savaş gemilerinin Arkadya karasularından zararsız geçiş hakkı olduğu kabul edilse bile, güvenlik için gerekli görüldüğü hallerde bu hak ertelenebilmelidir. (5p)

b.) Bütün devletlerin denizaltılarının sualtından seyrederek Seyrani boğazından geçişi yasaklanmıştır.

C_b.) Bütün devletlerin gemileri takımada sularından zararsız geçiş hakkı vardır ve bu hak karasularından zararsız geçiş hakkına paralel bir haktır. (1982 BM DHS 52(1).md) Bu bakımdan denizaltılar su üzerinde seyir etmek ve bayraklarını göstermek zorundadırlar. (1982 BM DHS 20.md) (10p)

c.) Batavya askeri hava araçlarının Seyrani boğazı üzerinden geçişi yasaklanmıştır.

C_c.) Seyrani boğazı, Batavya’dan 50 mil uzaklıktadır ve Batavya ile arasındaki açık deniz alanı olan Münhasır Ekonomi Bölgeyi, diğer yanda bulunan açık denizlere bağlayan ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Ancak böyle takımada deniz yolunun üzerinde bir uçuş  yolunun takımada devleti tarafından ihdas edilmesi gerekir. Boğazlardan transit geçişe benzer bir düzeni içerir. Buna göre, takımada deniz yolu transit geçiş hakkı sadece yabancı devletlerin sivil uçaklarının değil ama yabancı savaş uçaklarının da sürekli, çabuk ve kesintisiz transit uçuş hakkını içerir. (1982 BM DHS 53(3).md) Arkadya bu tür bir transit geçişi kendi güvenliğini korumak için erteleyemez.

Olayımızda eğer böyle bir uçuş yolu ihdas edilmiş ise, Arkadya’nın uçuşu yasaklaması 1982 BM DHS'ne uygun değildir. (10p)

ç.) Batavya kayıtlı sivil hava araçlarının Arkadya karasuları üzerinden uçuşu yasaklanmıştır.

C_ç.) Arkadya karasuları üzerinde, kara ülkesinde olduğu gibi, tam ve münhasır egemenliğe sahiptir. (1982 BM DHS 2(1).md) Bu egemenlik karasularının üzerindeki hava sahasına da teşmil eder. (1982 BM DHS 2(2).md) Böylece sivil hava araçlarının Arkadya karasuları üzerinde zararsız uçuş hakkı yoktur, meğer ki bir uluslararası anlaşma ile izin verilmiş olmasın. (10p)

d.) Bütün yabancı gemilerin Batavya limanlarına gitmek amacıyla (i) Seyrani boğazı ve (ii) Arkadya karasularının bazı belli kesimlerinden geçiş hakkı, ulusal güvenlik sebepleri ile, ertelenmiştir.

C_d.) (i) İki adanın arasında bulunan Seyrani boğazı ulaşıma elverişli bir takımada deniz yolu görünümündedir. Eğer açıkça ihdas edimiş ise, transit geçişe benzer  takımada deniz yolu transit geçiş hakkı yabancı gemilerinin sürekli, çabuk ve kesintisiz transit geçiş hakkını içerir. Bu tür bir transit geçiş  güvenlik sebepleri ile ertelenemez. Hatta sürekli, çabuk ve kesintisiz devam ettiği takdirde açık denizlere (veya MEB) kadar devam eder. (5p)

(ii) Arkadya yabancı gemilerin kendi karasularından zararsız geçişini kendi ulusal güvenliğini korumak için erteleyebilir ama bu ertelemeyi (a) ayırımcılık yapmadan; (b) ancak önceden ilan ederek; ve (c) geçici olmak kaydı ile yerine getirebilir. (1982 BM DHS 25(3).md)

Burada Arkadya bu yasağı Batavya limanlarına giden yabancı gemilere uyguladığı için, ayırımcılık yapmaktadır. Ayrıca, ertelemenin geçici nitelik olduğu kabul edilse bile, önceden ilan edilmediği için uluslararası hukuka uygun görülmemektedir. (5p)

4.) 23 Mart 1983 tarihinde Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Ronald Reagan, "Stratejik Savunma İnsiyatifi" ile ülkesini stratejik nükleer balistik füzelerinden korumak üzere uzaya bir füzesavar sistemi (Yıldız Savaşları) kurulması için bir program başlatıldığını ilan etti. Bu insiyatifin hukuka uygunluğunu uluslararası andlaşmalar ve teamül kuralları çerçevesinde kısaca tartışınız.

C_4.) ABD’nin 1983 tarihinde ilan ettiği “Stratejik Savunma İnisiyatifi” uzaya bir askeri füzesavar sistemi kurulmasını öngörür.

Oysa BM tarafından 1958’de kurulan Uzayın Barışcı Kullanımları Komitesi, uzayın bütün insanlığın ortak mirası olduğunu ve barışçı yollar ile kullanılabileceği esasına dayanan tedbirler ile düzenlenmesi gerektiğini kabul etmiştir. (4p)  Nitekim, uzayın münhasıran barışçı amaçlarla kullanılması, BM Genel Kurulunun 1963’de kabul ettiği 1962 s.k.’daki uzaya ilişkin hukuki prensiplerin 1967 Ay ve Diğer Gök Cisimleri de Dahil Uzayın Keşfi ve Kullanılmasında Devletlerin Faaliyetlerini Yöneten Prensipler Hakkındaki Andlaşması (Uzay Andlaşması) ile bağlayıcı hale gelmiştir. 4.md ile uzaya nükleer silahların ve diğer toplu imha silahlarının konuşlandırılması yasaklanmıştır. (4p)

ABD, “Stratejik Savunma İnisiyatifini” saldırıya değil, ama sadece ülkesini stratejik nükleer balistik füzelerden korunmaya dayanan bir savunma sistemi olarak haklı göstermeye çalışmıştır. O halde burada  tartışılması gereken, andlaşmadaki “barışçı” sözcüğünün ne anlama geldiğinin yorumudur. Doktrinde baskın görüş, barışçı kullanımın ister saldırı, ister savunma amaçlı olsun hiç bir askeri faaliyeti içermemesi gerektiği yönündedir. (2p)

5.) Kuzey (Arktik) ve Güney (Antarktika) kutupları üzerindeki egemenlik iddialarının günümüzdeki hukuki durumu nedir?

C_5.) Kuzey kutbu (Arktik) üzerinde Danimarka ve Norveç’in yanısıra, Kanada ve Sovyetler Birliği egemenlik iddialarında bulunmuştur. Kanada ve Sovyet iddiaları “bitişik/yakınlık prensibinin” bir uzantısı olarak kendi ülkelerine coğrafi olarak bağlı olan yerler üzerinde “sektör prensibine” dayanır. Ancak bu diğer Arktik devletleri ABD, Norveç, Danimarka ve Finlandiya tarafından benimsenmemiştir. Bugün hakim olan görüş, kuzey kutbunun herkeze açık olan  açık denizlerin bir parçası olarak res communis muamele görmesidir. (5p)

Güney kutbu (Antarktika) üzerinde 7 devlet, Arjantin, Şili, İngiltere, Fransa, Norveç, Avustralya ve Yeni Zelanda değişik esaslara dayanan ve bazen çatışan sektörel egemenlik iddialarında bulunmuşlardır. Buna karşılık 5 devlet, ABD, Sovyetler Birliği, Japonya, Güney Afrika ve Belçika ne bu iddiaları tanımış, ne de kendileri bir iddiada bulunmuşlardır.  Bütün bu devletler 1959 yılında Antarktika Andlaşmasını imzalayarak, güney kutbunu münhasıran barışçı amaçlara adamayı kabul etmişlerdir. Bu andlaşmanın en önemli hukuki etkisi, yapılmış egemenlik iddialarını, tamamen ortadan kaldırmasa da, andlaşmanın yürürlük süresince erteler ve yeni iddiaların yapılmasını reddeder. Böylece Antarktik andlaşma sistemi ile bütün tarafları bağlayan bir uluslararası rejim ihdas edilmiştir. Ağırlık kazanan bir görüş, “bütün insanlığın ortak mirası” olarak idare edilmesi yönündedir. (5p)

6.) Ulusal hava sahasının hukuki rejimi nedir? Devlet ve sivil uçaklar ile ticari ve ticari olmayan sivil uçaklara, varsa, tanınan imtiyazlar nelerdir?

C_6.) Ulusal hava sahasının rejimi, devletin kara ülkesi ve karasuları üzerindeki tam ve münhasır egemenliğine tabidir. Ancak uluslararası andlaşmalar ile, ulusal hava sahasında yabancı sivil uçaklara bir takım sınırlı haklar tanınmıştır. 1919 Paris Hava Ulaşımının Düzenlenmesi Sözleşmesi ve 1945 Chicago Uluslararası Sivil Havacılık Sözleşmesi. Böylece uluslararası hukukta ulusal hava sahasından zararsız geçiş hakkı tanınmamıştır. Bir devletin hava sahasına girmek o devletin iznine tabidir. (4p)

1945 Chicago Sözleşmesi sadece sivil uçaklara uygulanır. O halde devlet uçakları olarak görülen askeri, gümrük ve polis hizmetlerinde kullanılan hava araçları, yabancı hava sahasına ön izinsiz giremezler. (1p)

Oysa 1945 Chicago Sözleşmeleri sivil uçaklara bazı imtiyazlar getirmiştir: Bunlar, 1945 Uluslararası Hava Hizmetleri Transit Anlaşması (iki serbestlik anlaşması) ve Uluslararası Hava Ulaşım Anlaşması (beş serbestlik anlaşması) düzenlenmiştir. (1p)

* Tarifeli uluslararası hava hizmeti vermeyen (ticari olmayan) sivil uçaklar, önceden izin almadan, yabancı ülkeye uçuş yapmak veya trafik amaçlı olmayan durma hakkına sahiptir. (5.md) (2p)

* Tarifeli uluslararası hava hizmeti veren (ticari) sivil uçaklar ise, ülkesinden uçacağı devletin özel yetkisine tabi olarak bu tür tarifeli ticari hava hizmetlerini verebilirler. Yani yabancı ulusal hava sahasından uçuşları özel izne tabidir. (6.md) Bu izinler, Beş Serbestlik Anlaşması yaygın olarak benimsenmediği için, ikili anlaşmalarla düzenli olarak sağlanır.(2p)

2013 Bahar: Pratik Çalışma - 1, Uyuşmazlıkların Çözümü (5/3/2013)

2012-2013 Bahar Semesteri ERÜ Hukuku Fakültesi

Milletlerarası Kamu Hukuku – II Pratik Çalışma 1: 

Uluslararası Uyşmazlıkları Barışcı Çözümü - 5 Mart 2013

(Gülsüm Kaya)

SORU:

ULUSLARARASI ADALET DİVANI ÖNÜNDE ÇEKİŞMELİ BİR DAVANIN EN ZOR YÖNLERİNDEN BİRİ DİVANIN YETKİLİ OLUP OLMADIĞINI TESPİT ETMEK YÖNTEMİDİR. UAD İÇTİHATLARINA BAKARAK YETKİNİN DAYANDIĞI ÇEŞİTLİ ESASLARI TARTIŞINIZ.

UAD Divanı statüsü divanın yargılamasının iki esası olduğunu bildirir: ilki devletlerarasındaki uyuşmazlıkları karara bağlamak, ikincisi ise danışma görüşü vermek. Çekişmeli bir davaya sadece devletler taraf olabilir. Divan hiçbir surette bireylerin taraf olmasına imkan tanıyamaz.

Bunun değerlendirilmesi için gerçekleşmesi gereken ilk kriter:

Bir hukuki uyuşmazlık olmalı: Bu durum Mavrommatis davasında hukuki bir durum ve ya noktada anlaşmazlık, hukuki görüş ve ya menfaatlerde ihtilafın varlığı olarak tanımlanmıştır. Bosna Soykırımı davasında, yargılama aşamasında hukuki bir uyuşmazlığın ortaya çıkması için davalının mahkemeye karşı yapılan iddiaları inkar etmesi mahkemenin yargısını, itiraz konusu bile olsa, tanıması sonucunu verir, denilmiştir.

Divanın önüne bir uyuşmazlığı getirme yetkisi UAD Statüsü 34/1. md ile sadece devletlere bırakılmıştır. 

Peki diplomatik koruma bu ilkenin bir istisnasını oluşturur mu? (hayır, çünkü diplomatik korumada korunan birey olsa da karşı karşıya gelenler yine iki devlet olacaktır.)

Peki hangi devletler UAD önünde bir davanın tarafı olabilir?

-       Öncelikle BM statüsüne taraf olan devletler otomatikman UAD statüsüne de taraf olacaklarından bu türdendir.

-       BM üyesi olmayıp bağımsız olarak UAD statüsüne taraf olan devletler bu gruptadır. BM statüsü 93. md göre, bu durumdaki devletlerin yargılamadan yararlanabilmesi için güvenlik konseyinin önerisi üzerine genel kurula bırakılmıştır.

-       Ne BM statüsüne ne de UAD statüsüne taraf olan devletlerin de yargılamayı kabul etmesine imkan tanınmıştır. 35/2. md ne gibi şartların varlığında devletlerin bundan yararlanabileceği konusunda şartların belirlenmesini Güvenlik Konseyine bırakmıştır. Güvenlik konseyi 1946 tarihli bir kararında bir bildirim ile Divanın yetkilerini kabul ettiğini açıklayan devletleri divan yargılamasından yararlanabilir kabul etmiştir. Federal Almanya örneğinde de devlet mahkeme önünde bir açıklama yapmış ve mahkemenin kararlarını iyi niyetle uygulayacağını kabul etmiştir.

Bu üç gruptan birine giren devletlerin mutlaka Divan önünde yargılanacakları kesin değildir. Devletlerin ayrıca divanın yargı yetkisine rıza göstermeleri de gerekmektedir. Bu rıza dört şekilde belirtilebilir:

1-    Tahkimname: UAD 36. md'sine dayandırılan bu usulde taraflar karşılıklı olarak mevcut bir uyuşmazlığın divana götürülmesi konusunda anlaşmakta ve divana sadece bu uyuşmazlık götürülmektedir. Burada uyuşmazlığın tarafları ve konusu açıkça belirtilmiş olmalıdır. Devletler kendi aralarında compris adı verilen özel bir andlaşma ile de uyuşmazlıklarını divan önüne götürebilirler. Prof. Merrills’e göre bu özel bir andlaşma vasıtasıyla başvuru yolu sıklıkla başvurulan yoldur. Compris ile başvurulan davalara örnek olarak Endonezya/Malezya arasındaki Ligitan ve Sipadan davası ve Botsvana ile Namibya arasındaki Kasiliki/Sedudu Adası davası vardır. Korfu Kanalı davası ise (Birleşik Krallık/Arnavutluk) divanın yargı yetkisinin tanınmasının dilekçe ve açıklamalarla yapıldığı durumlara örnek bir davadır. (40. md)

2-    Tahkim kaydı: Kimi uluslararası andlaşma veya sözleşmeler doğrudan o andlaşmadan doğacak uyuşmazlıkları divana götürme konusunda rızayı içeren bir hüküm içerir. Örneğin, Soykırım sözleşmesi, Irk Ayrımcılığına Karşı Sözleşme ve uçak kaçırma ile ilgili sözleşmelerin çoğu. 

Mesela Bosna Soykırımı davasında Soykırım sözleşmesinin 9.maddesi uyarınca UAD yetkili sayılmıştır. Bu maddeye göre, Soykırım ya da 3.maddede sayılan fiillerin herhangi birinden bir devletin sorumluluğu ile ilgili olanlar da dahil olmak üzere işbu Sözleşmenin yorumlanması, uygulanması ve ya yerine getirilmesi ilgili akit taraflar arasındaki anlaşmazlıklar uyuşmazlığın taraflarından herhangi birinin talebi üzerine UAD’na sunulacaktır.

3-    İhtiyari kayıt: (Optional Clause) Tek taraflı bildiri ile divanın yargısını kabul etme yöntemi: 36. md: her devlet BM Genel Sekreterliğine sunacağı bir tek taraflı bildiri ile hukuki uyuşmazlıkların aynı yükümlülüğü kabul eden devletlere karşı olmak kaydıyla divan tarafından çözülebileceğini bu yolla da divanın yargı yetkisini kabul ettiğini bildirebilir. Bu bildiriler karşılıklılık esasına, şartlara ya da süreye bağlanabilir. Sistemi karmaşık hale getiren de bu serbestidir. Ancak, devletlerin zorunlu yargı yetkisi diye andığımız optional clause koymaya yetkileri var ise çekince koymak konusunda da özgür olduklarının kabulü gerekir. 

Belirtildiği gibi asıl tartışmalı olan husus madde 36/2’de düzenlenen  “optional clause”dur. Bu maddeye göre, taraf devletler aşağıda belirtilen konular için divanın yargısını zorunlu olarak ve her türlü andlaşmadan bağımsız olarak kabul ederler.

-       Andlaşmanın yorumlanması

-       Uluslar arası hukuka ilişkin her konu

-       Gerçekleştiği takdirde uluslar arası yükümlülüklerin ihlalini oluşturabilecek herhangi bir durum

-       Uluslar arası bir yükümlülüğün ihlalinin gideriminin niteliği ve kapsamı

Devletler divanın yargı yetkisini kabul ettiklerine dair tek taraflı beyanları BM genel sekreterliğine bildirirler. 193 devletten 69u böyle bir bildirimde bulunmuştur.

Madde 36/3: ihtiyati kayıtlar (optional clause) ile ilgili kısmi bir kısıtlama içerir: açıklamalar kayıtsız şartsız ya da kimi belirli devletler ya da belirli zaman dilimleri karşılıklılık esasına dayalı. (çekinceler bunlar)

Prof. Brownlie bu ihtiyati kayıt düzenlemesinin karmaşıklığını tartışır. İki tarafın açıklamaları karşılıklılık ilkesi doğrultusunda yargılamanın temelini oluşturur ve davacı devletin çekincesi ve ya durumu davalı devletin avantajını oluşturur yani davalı devlet karşı tarafın eline göre yargılamayı kabul ya da reddedebilir.

Örn: İngiltere divanın yargılama yetkisini kısıtlar; eski kolonileriyle arasındaki uyuşmazlıklar bakımından kabul etmez.

 Örn:  Türkiye zaman kısıtlamaları getirmiştir.

Örn: Norveç Borçları davasında Norveç konunun kendi iç hukukuyla ilgili olduğunu, ulusal yetki alanına girdiğini belirtmiştir. Bu da bir tür çekinceyi işaret eder. Ayrıca bunu ileri süren devletler neyin iç hukukuna dahil neyin değil olduğunu da kendileri kararlaştırmaktadır.

Diğer taraf UAD’da dava açtığında divanın yetkisini zorunlu kabul eden devlet artık bu davadan kaçamaz. Devlet zorunlu yetkiyi açılan bir davadan sonra geri çekse bile artık açılmış olan davadan kaçamayacak, geri çektiği yetki etkisini açılmış dava bakımından göstermeyecektir. Nottebohm kararı.

Vandenberg çekincesi olarak anılan husus ise, çok taraflı bir andlaşmadan kaynaklanan uyuşmazlıkta, zorunlu yargı yetkisinin andlaşmaya taraf olan tüm devletlerin davada taraf olarak gösterildiği hallerde kabul edilmesini işaret eder.

4-    Forum prorogatum: bir uyuşmazlığı divanın önüne getirmek için uyuşmazlığın konusu ve tarafların belirtilmesi yeterlidir: eğer devlet divana verdiği cevapta

- yargı yetkisini kabul ettiğini bildiriyorsa,

- esasa ilişkin cevapları divan önünde açıklıyor ya da esasa ilişkin karar alınmasına karşı çıkmıyorsa ya da

- divanın yetkisizliğini ileri sürmüyor ya da ileri sürmüş olduğu yetkisizlik iddiasından dava sırasında vazgeçiyorsa.

            Forum prorogatum UAD’nin statüsünde açıkça düzenlenmemiş olsa da divan içtüzüğü 38/5. md’de düzenlenmiştir: buna göre davalı devlet tarafından henüz gösterilmemiş bir rıza söz konusudur ve yukarıda sayılan şekillerde rıza taraf gösterildikten sonra ileri sürülmektedir ya da devletin rıza göstermemesi dolayısıyla dava görülemez.

Nikaragua davası: Nikaragua 1929 yılında yargılama yetkisini kabul etmiş olsa da onaylamamıştır. ABD de Nikaraguanın asla statüye taraf olmadığını ve 36/5e dayanarak 36. md'deki açıklamaları yapamayacağını ileri sürmüştür. Divan ise Nikaraguanın beyanının hala geçerli olduğunu ve yapacağı onayın potansiyel bir taahhüdü etkinleştireceğini ileri sürmüştür.  Nikaragua Milletler Cemiyeti döneminde uluslar arası sürekli adalet divanının zorunlu yargı yetkisini kabul etmiş, ancak statüsünü onaylamamıştır. BM döneminde ise UAD statüsünü onaylamasıyla zorunlu yargı yetkisini de kabul ettiğini öne sürer. Eski sürekli adalet divanının yargı yetkisini kabul etmesi yeni UAD’ye teşmil edilmiştir.

GÜNCELLEME: Avrupa Birliği Hukuku Yüksek Lisans Dersi

T.C. Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı

2012-2013 Akademik Yılı Bahar Semesteri

Avrupa Birliği (Kamu) Hukuku Ders Planı: Anayasası, İdari Yapısı ve İşleyişi

Haftalık Ders Planı

1. Avrupa Birliğinin Tarihsel Gelişimi

2. Avrupa Birliğinin Anayasal Temelleri

3. Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları

4. Birliğin Örgütsel Yapısı ve Kurumları

5. Karar-alma Usülü

6-8. Avrupa Birliği Hukukunun Doktrinleri: – Bağlayıcılık İlkesi, Doğrudan Uygulama İlkesi ile Doğrudan Etki ve Dolaylı Etki İlkeleri, Üye Devletlerin Sorumluluğu İlkesi

9. Avrupa Adalet Divanı– 1. Ulusal Mahkemelerin Yorum ve Uygunluk Talebi (Ön karar Usulu)

10-11. Avrupa Adalet Divanı– 2. Üye Devletlere AB Hukukunun Uygulanması

12-13. Avrupa Adalet Divanı– 3. Kurumların İşlem ve Eylemlerinin Yargısal Denetimi

Genel Okuma Listesi:

*YENİ* Can Hacı, Avrupa Birliği Hukuku (İstanbul: Sürat Üniversite Yayınları, 2013)

*Reçber Kamuran, Avrupa Birliği Kurumlar Hukuku ve Temel Metinleri (Bursa: Dora, 2012

*Özkan Işıl, Avrupa Birliği Kamu Hukuku (Ankara: Seçkin, 2011)

*Bozkurt Enver, Özcan Mehmet & Köktaş Arif, Avrupa Birliği Hukuku, 6.Bası (Ankara: Yetkin, 2012)