T.C. İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
2013-2014 Akademik Yılı Uluslararası Kamu Hukuku - II
Bahar Yarıyılı Sonu (FİNAL) Sınavı MODEL ÇÖZÜMLER, 10 Haziran 2014
A. Aşağıdaki iki sorudan sadece bir tanesini lütfen yanıtlayınız: (20p.)
1. Uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesi nedir? Uluslararası teamül niteliğini
tartışınız.
MODEL CEVAP: Uluslararası hukukta kuvvet kullanma yasağının bir uzantısı, uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesidir. Bu ilke uluslararası hukukun en temel ilkelerinden biri olarak BM örgütünün amaçlarının (BM Şartı l(l).md) içerisinde yer almıştır ve ifadesini BM Şartının 2(3). md'de bulur: "Tüm üyeler uluslararası uyuşmazlıklarını barışçı yollarla çözeceklerdir."
Bu ilkenin hukuki niteliği daha sonra BM genel Kurulu kararlan ile teyid edilmiştir:
* BM Genel Kurulunun 1970 tarihli 2625 s.k. Devletlerarasında BM Şartı uyarınca Dostça İlişkiler ve İşbirliği Hakkında Uluslararası Hukuk Prensiplerine Dair Beyanı (ki uluslararası uyuşmazlıkları barışçı çözümü yükümlülüğünü, sadece BM üyesi değil ama üye olmayan bütün devletlere teşmil etmiştir.)
* BM Genel Kurulunun 1982 tarihli Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Çözümüne Dair Manila Bildirisi (ki taraflara uyuşmazlıkları iyi niyet ve işbirliği ruhu içerisinde en kısa zamanda hakça çözümler aramak yükümlülüğü getirmiştir.)
* BM Genel Kuı-ulunun 1988 tarihli Uluslararası Barış ve Güvenliği Tehdit edebilecek Uyuşmazlık ve Durumların Önlenmesi ve ortadan Kaldırılması ile Bu Alanda BM'in Rolü Hakkındaki Bildirisi
UAD, Nikaragua ve ABD arasındaki Nikaragua Davasındaki 1986 tarihli kararında uluslararası uyuşmazlıkların barışçı çözümü ilkesinin teamül (örf ve adet) hukuku niteliğine sahip olduğunu teyid etmiştir.
Bu tür çözümler için uygulanan diplomatik yöntemler, BM Şartının 33(1). md'de şu
şekillerde ifade edilmiştir:
i. Görüşme, ii. Dostça Girişim, iii. Arabuluculuk, iv. Soruşturma, v. Uzlaştırma
2. BM Şartının 33(1). Maddesinde öngörülen uluslararası uyuşmazlıkların diplomatik yollarla çözümü yöntemleri nelerdir? Her bir yöntemi işleyiş ve sonuçları bakımından örnekler ile açıklayınız.
MODEL CEVAP:
i. Görüşmeler, ii. Dostça Girişim, iii. Arabuluculuk, iv. Soruşturma, v. Uzlaştırmadır.
i. GÖRÜŞMELER
En sık ve yaygm kullanılan yöntemdir. Görüşmeler, uyuşmazlığın tarafları arasında olur. Üçüncü kişileri içermez. Bu da taraflara uyuşmazlığın nasıl çözülmesi gerektiği hususunda bir güç ve kontrol verir. (Ancak görüşmelere başlamak kararı, aynı zamanda uyuşmazlığın diğer tarafının hukuki duruşu ve menfaatlerinin meşrulaştırılması anlamına da gelebilir. Bu yüzden sadece görüşmelere başlamak bile zor bir siyasi karar olabilir. İlgili devlet temsilcileri arasında olabileceği gibi, eşit sayıda temsilcilerin bulunduğu karma komisyonlar şeklinde de yürütülebilir.) Sadece uyuşmazlığı çözmek için değil ama uyuşmazlığın diğer çözüm yollarına başvurmayı görüşmek üzere de yapılabilir. Önemli olan, tarafların görüşmelere başlamasının uyuşmazlığı çözmek için bir garanti veya yükümlülük içermemesidir. Mevcut bir andlaşmamn gereği olabileceği gibi 1994 Dünya Ticaret Örgütü Andlaşması ve 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi), ihtilaf konusu ile ilgili olan alanda oluşmuş bir teamül gereği olarak ortaya çıkabilir. (1969 Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları: hakkaniyete dayanan bir çözümün görüşme yapmak zorunluluğunu getirir.) Ancak bunların olmadığı bir yerde görüşme yapmak yükümlülüğü yoktur. (Oysa 1924 UDAD Mavrommatis Filistin İmtiyazları karan göre, hukuki yöntemlerden önce görüşme yapılması zorunluluğunu var.) Uyuşmazlığın tarafları görüşmeleri anlamlı ve iyi niyetle yürütmek zorundadır.
ii. DOSTÇA GİRİŞİM
Üçüncü kişinin uyuşmazlığın taraflarım biraraya getirmek üzere karışmasıdır. (Bu üçüncü kişinin üzerinde uzlaşılması ile olur. Üçüncü kişinin tarafsızlığına duyulan güven, tarafların arasında temasın kurulmasının esasıdır.) Dostça girişimde bulunan üçüncü kişinin temel rolü, iletişim kanallarını kurmak ve böylece taraflar arasında diyalog başlatmaktır. Dostça girişimi diğer üçüncü kişinin müdahelesi yöntemlerinden ayıran, uyuşmazlığın çözümüne aktif olarak katılmaması ve taraflara çözümler önermemesidir. Tarafların görüşmelere başlaması ile dostça girişimcinin işlevi sona erer. BM Şartının 33. Md'de belirtilmemiştir. Ama 1907 Uluslararası Uyuşmazlıkların Barışçı Çözümüne ilişkin La Haye 1 No'lu Sözleşme, 1948 Bogota Paktı ve 1961 Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesinde öngörülmüştür. İki örnek: 1993'de İsrail ile FKÖ arasında Noveç'in girişimi ile yapılan Oslo görüşmeleri ve BM Genel Sekreterinin Kıbrıs uyuşmazlığında tarafları bir araya getirme teşebbüsleri.
iii. ARABULUCULUK
Üçüncü kişinin aktif katılımı vardır. Uyuşmazlığın taraflarına, yorum ve tavsiyelerde bulunmak, kendi çözüm önerilerini teklif etmek üzere yetkilendirilmiştir ve kendisinden böyle davranarak çözüme katkıda bulunması beklenir. Öte yandan uzlaşmadan farkı, arabulucu gayrı resmi önerilerde bulunurken, uzlaştırmada bağımsız soruşturma temel niteliktir. (Arabulucunun başarısı, tarafların uzlaşmaya hazır ve istekli olmasında yatar. Çözüm için tarafları ikna etmek işlevini görür.) Örnekler: 1966 Hindistan-Pakistan çatışmasında Rusya; 1978 Mısır-İsrail barış görüşmelerinde ABD; 1982 Arjantin-İngiltere Falkland Adaları savaşında BM Genel Sekreteri; 1988 İran-Irak savaşında BM Genel Sekreteri; 1995 Yugoslavya-Bosna Dayton Andlaşmasmda ABD
iv. SORUŞTURMA
Uyuşmazlık konusu olayların objektif ve tarafsız bir şekilde tespit edilmesi için taraflarca yetkilendirilen üçüncü kişinin işlevidir. (Bu işlev iki görünüm arz edebilir: dar anlamda, bir sürece işaret eder ve geniş anlamda ise bir hususi kurumsal bir düzenleme olarak komisyolar biçiminde ortaya çıkabilir.) Soruşturma sonucunda gerçekte ne olduğuna ilişkin bir rapor hazırlanır ve taraflara sunulur. Bu rapor bağlayıcı olmayan görüş, öneri ve teklifleri içerebilir. Uluslararası teamül hukukunda ne böyle bir yükümlülük, ne de ihtiyaç vardır. Ama soruşturma örnekler vardır: 1988 ve 1907 La Haye Barış Konferanslarında bir uluslararası soruşturma komisyonu kurulması ve ABD'nin çeşitli eyaletleri arasında imzalanan Bryan Andlaşması ile 1913-14 arasında kurulan bir daimi soruşturma komisyonu. Günümüzde özellikle insan haklan koruması alanında pek çok sözleşme ile daimi soruşturma komisyonlar ihdas edilmiştir.
v. UZLAŞTIRMA
Yarı yargısal bir usûldür. Uyuşmazlığın tarafı devletlerin anlaşması ile bir üçüncü kişi atanır. Bu kişi uyuşmazlığı inceler, araştırır ve soruşturur. Sonra taraflara çözüme ilişkin düşünce, görüş ve önerilerini sunar. Ancak taraflar bununla bağlı değildir. İleride yapacakları görüşmelerin esasım oluşturmak üzere kullanabilirler. Uzlaştırma işlevi uyuşmazlık konusunu bütün açılardan ve her yönüyle bütünlüğü içerisinde incelemeyi gerektirir. Bu bakımdan soruşturmadan ayrılır. Daha çok yargılama konusu olmaya elverişli olmayan siyasi olarak hassas meselelerde başvurulan bir yöntemdir. O yüzden hukuki olmaktan çok, pratik çözümleri üretir. Modern andlaşmalar uzlaştırma komisyonları örneklerini içerir: 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi; 1978 Viyana Devletlerin Andlaşmalara Halefiyeti Sözleşmesi; 1986 Viyana Devletler ve Uluslararası örgütler Arasındaki Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi; 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi. Uygulamada, İzlanda ile Norveç arasındaki uyşmazlığa ilişkin 1981 tarihli Jan Mayen Uzlaştırma Komisyonu çözümü örneği...
B. Olay: A devleti, komşu B devletinde üstlenen asilerin sımraşan silahlı saldırılarına maruz kalmıştır. A devletinin güvenlik güçleri, asileri ve sığınaklarını imha etmek üzere, B devleti ülkesine rızasının hilafına girmişlerdir. B devleti derhal meseleyi BM Güvenlik Konseyine götürür ve Güvenlik Konseyinden bozulan uluslararası barış ve güvenliğin yeniden tesisi için müdahale etmesi ister. Güvenlik Konseyi tarafından alması beklenen tedbirler nelerdir? Örnekler ile açıklayınız. (30p.)
MODEL CEVAP: BM Güvenlik Konseyinin önüne iki devlet arasında silahlı çatışma durumu gelmiştir. Olayda A devleti, uluslararası terör yapan asileri ve sığınaklarını yok etmek için güvenlik kuvvetlerini üstlendikleri B devleti ülkesi içerisine göndermiştir. Burada Güvenlik Konseyinin uluslararası barış ve güvenliği temin etmekteki rolü sorulmaktadır.
Güvenlik Konseyi için ilk yapılması gereken, mevcut durumun (i) barışı tehdit eden, (ii) barışı bozan veya (iii) saldın fiilini oluşturan bir durum olup olmadığım BM Şartının 39. md'si altında tespit etmekdir.
Bu üç kategori içerisinde (i) bansın tehdit edilip edilmediğinin tespiti. Güvenlik Konseyi tarafından uygulamada en sık başvurulan yöntemdir. Çünkü hukuki tammlamaya en az elverişli ve dolayısıyla en çok siyasi esneklik içeren tespit şeklidir. Güvenlik Konseyi sadece uluslararası banşı değil ama bölgesel banşı tehdit eden pek çok durumu bu kategoride değerlendirmiştir; öyle ki bazı devletlerin içerisinde meydana gelen sivil ve hatta sosyal ayaklanmaları barışın tehditi olarak görmüştür. Örneğin, *Somalya'daki iç savaş hakkındaki 1991 kararı, *Haiti'de demokratik yollarla seçilen hükümete karşı tehdit hakkındaki 1993 kararı ve *Sudan'nm Darfur eyaletindeki iç karışıklıklar hakkındaki 2004 kararı. Özellikle 11 Eylül 2001 tarihinden sonra bütün terör eylemlerini her şekilde uluslararası barışın tehditi olarak tanımlamıştır. Hatta *Kuzey Kore'nin nükleer denemelerini ve uzun menzilli füze faaliyetlerini 2009 tarihli bir kararında uluslararası banş ve güvenliğe tehdit olarak görmüştür.
(ii) Buna karşılık sadece dört olayda uluslararası bansın bozulduğuna karar vermiştir: *Kuzey Kore'nin Güney Kore'yi işgal ettiğine ilişkin 1950 tarihli kararı, *Irak'ın iran'ı işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı, * Arjantin'in İngiliz Falkland Adalarını işgal ettiğine ilişkin 1982 kararı ve *Irak’ın Kuwait'i işgal ettiğine ilişkin 1990 kararıdır.
(iii) Durumun saldırı fiilini teşkil etmesinin tespitinde BM Genel Kurulunda 1974'de kabul edilen 3314 sayılı Saldırının Tanımı Kararı yol gösterse bile, bu tanım meselesi uluslararası suç oluşturduğu için fevkalade tartışmalıdır. Bu yüzden Güvenlik Konseyi şimdiye kadar sadece üç devleti saldırgan ilan etmiştir: *Israil, *Güney Afrika ve *Rhodesia.
İkinci olarak, bu tespiti yaptıktan sonra, durumun vahametine göre,
(i) ya BM Şartının 7. bölümü altında bir tavsiyede bulunmadan veya tedbir karan almadan
önce, 40. md uyarınca durumun kötüleşmesini önlemek üzere geçici tedbirlere karar verebilir; ki bunlar genellikle ateşkes ve geri çekilmedir,
(ii) ya da 41 ve 42. md'ler altında uluslararası bariş ve güvenliğin korunmasına ilişkin ne tür tavsiyelerde bulunacağına veya hangi tedbirleri alacağına karar verir.
Üçüncü olarak, 41. md ile Güvenlik Konseyi, silahlı kuvvet kullanmayı içermeyen tedbirlerin üye devletler tarafından uygulanmasına karar verebilir. Bunlar kısmen tamamen ekonomik ilişkilerin kesilmesi, demir yolu, deniz yolu, posta, telgraf, radio, ve diğer iletişim ile diplomatik ilişkilerin kesilmesi olabilir. Örneğin soğuk savaş döneminde *1966 Rhodesia'ya karşı alınan tedbirler ve *1977'de Güney Afrika Cumhuriyeti'ne karşı alınan tedbirler. Veya yakın zamanda *Irak, *Yugoslavya, *Liberya, *Sierra Leone, *Iran ve *Kuzey Kore'ye uygulanan ekonomik yaptırım ve ambargolar.
Dördüncü olarak, eğer bu seviyede tedbirler başarısız olursa, bu durumda 42. md altında uluslararası barış ve güvenliğin korunmasını sağlamak için, hava, deniz veya kara güçleri kullanmak suretiyle her türlü gerekli tedbirleri alabilir. Bu tür tedbirler, üye devletlerin hava, deniz ve kara kuvvetlerinin albuka ve diğer operasyonlarım da içerir. Gerçekte bu hükmün lafzen kullanılması 7. Bölüm altında BM ordusunu gerektirdiği için, örneğin bir *Kore savaşı (1950) veya *Irak'a karşı Körfez savaşı (1990), Güvenlik Konseyinin bu madde ile bir veya bir grup devlete yetki vermesiyle olmuştur. Soğuk savaş sonrası uygulamalarında NATO, Afrika Birliği, Amerikan Devletleri Örgütü gibi bölgesel örgüleri de 7. Bölüm uyarınca yetkilendirdiği görülmektedir.
BM daimi ordusunun kurulamaması yüzünden, bu husustaki olağan uygulama uyuşmazlığa taraf olan olan A ve B devletlerini BM Barış Gücü bulundurmaya ikna etmek olurdu. Bu bakımdan banş gücü, *Kıbrıs ve *Kongo gibi ihtilaflarda başarıyla kullanılmıştır.
C. Aşağıdaki olaya ilişkin iki sorudan sadece bir tanesini lütfen yanıtlayınız: (30p)
Sarkadya ve Bogniya komşu devletlerdir. Sarkadya vatandaşlarının nüfusu %80 Sarkadya kökenli ve %20 Bogniya kökenlidir. Bir takım özel yayın kuruluşları ve devletin tv kanalının 'Bogniyalı erkeklerin onurlu Sarkadyah kadınlara bilerek AİDS sıçratmaya çalıştığı haberleri ülkeyi karıştırmış ve iki toplumu karşı karşıya getirmiştir. Sarkadya polisi çıkan olayları şiddet kullanarak bastırmıştır. Ancak, %98'i Sarkadya kökenli olan polis ağır ve orantısız şiddet kullandığı için dış gözlemcilerin tarafından eleştirilmiştir.
Komşu ülke Bogniya vatandaşı, Charlie Sarkadya'da yaşıyan teyzesini ziyarete gitmiştir. Teyzesinin yaşadığı kasabada her yıl nisan ayında düzenlenen ve Sarkadya'mn 18. Yüzyılda Bogniya ordusunu yendiği meydan savaşını anma tören ve yürüyüşü toplumlar arası çatışmalara neden olur. Bu yılda polis güvenlik önlemleri almış ve 50.000 kişinin törenlere gelmesi beklendiği için, Bogniya kökenli vatandaşların evden dışarıya çıkmaması uyarısında bulunmuştur.
Charlie bu uyarının farkında değildir. Teyzesine ekmek almak için fırına gider. O sırada törene katılan bir grup Sarkadya kökenli göstericinin attığı taş başına isabet eder. Yere düştüğünü gören Sarkadya polisi onun Bogniyalı olduğunu fark edince, biber gazı sıkar ve öldüresiye jopla döver. Polis şiddeti ile ağır yaralanan Charlie'ye acıyan bir kız onu devlet hastanesinin acil servisine götürür. Ancak acil servisteki sağlık memurları, "hu AIDS'li Bogniyahyı buraya sokmayın'" diyerek, acil tedavi vermeyi red ederler. Saatler sonra bir özel kliniğe giden Charlie tedavi görür. Ancak tedavinin gecikmesi yüzünden Charlie'de sağırlık
ve bazı başka kalıcı arazlar ortaya çıkar.
Bogniya'ya geri dönen Charlie, Bogniya Hükümetinden Sarkadya'ya karşı nasıl bir iddia ve talepte bulanabileceğine ilişkin yardım ve tavsiye ister. Sarkadya hiç bir uluslararası insan hakları sözleşmesine taraf değildir.
Aşağıdaki hususları dikkate alarak, Bogniya Hükümetine, kendi vatandaşı olan Charlie için Sarkadya'ya karşı uluslararası hukukta devletin sorumluluğu uyarınca geçerli bir iddiada bulunup bulunamayacağı hakkında görüş bildirin.
1. Charlie'nin uğradığı zararlara neden olan fiiler Sarkadya devletine isnat edilebilir mi? Nasıl?
a. Sarkadya kökenli bir göstericinin başına attığı taş bakımından,
b. Sarkadya polisinin biber gazı sıkarak, öldüresiye dövmesi bakımından.
c. Devlet hastanesi acil servis memurlarının tedaviyi reddetmesi bakımından yanıtlayınız.
MODEL CEVAP: Devletin uluslararası sorumluluğunun doğması, kendisine bağlanan yükümlülüğün bazı durumlarda davranışı devlete atfedilebilecek bir kişi veya kişi topluluğu (organı) tarafından ihlal edilmesinin bir sonucudur. [ABD ve İran arasındaki 1980 Tahran 'daki ABD Diplomatik ve Konsolosluk Görevlileri Davasında fiilin isnadı ve yükümlülüğün ihlali olarak haksız fiilin unsurları ortaya konmuştur.] Nitekim 2001 ARSIWA 3. Maddesine göre "bir eylemden veya ihmalden ibaret olan bir davranış, uluslararası hukukta devlete isnat edilebiliyorsa ediyorsa, o devletin bir uluslararası haksız fiili vardır.'* Uygulamada devlet ancak ajanları ve temsilcileri yoluyla davranır. (1923 Polonya'daki Alman Göçmenler Davası) Bu yüzden neyin uluslararası sorumluluğa neden olabileceği meselesinde devletin davranışına bakmak gerekir. Burada iki görüş vardır: biri, bireylerin veya bir grubun eylemlerinin devlete isnat edilmesi: ve diğeri ise, devletin ihmallerinden ötürü ne zaman sorumluluk doğabileceğini tespit için bir ihtimam (özen) standardı üzerinde yoğunlaşmaktır.
Burada Charlie'nin zarara uğramasına sebep olan olaylar bu görüşler altında incelenmelidir:
a. Sarkadya kökenli bir göstericinin başına attığı taş:
Genel bir prensip olarak: özel hukuk kişileri veya varlıklarının eylemleri uluslararası hukukta devlete isnat edilemez.
Bunun istisnası: eylemde bulunan kişi ile devlet arasında gerçekte var olan hususi bir ilişkinin bulunmasıdır. Bu ise iki halde olabilir. (2001 ARSIWA 8. Madde)
a. Özel hukuk kişilerinin devletin talimatları altında haksız fiili işlemiş olmasıdır.
b. Özel hukuk kişilerinin devletin yönlendirmesi (idaresi) veya kontrolü (denetimi) altında davranmasıdır. Burada etkililik prensibinin belirleyici önemi vardır.
Olayımızda asıl zarara neden olan olay bu olmadığı gibi, taş atan sivil gösterici ile Sarkadya arasındaki gerçekte var olan hususi bir ilişki görülmemektedir.
b. Sarkadya polisinin biber gazı sıkarak, öldüresiye dövmesi:
Genel bir prensip olarak: devlet resmi kapasitesi ile hareket eden kendi yasama, yürütme ve yargı organlarının davranışlarından sorumludur. (2001 ARSIWA 4. Madde) Resmi hükümet organları polis ve silahlı kuvvetleri de kapsar. Gerçekten de, devlet ne kadar düşük mercide görevli ast bile olsa bütün memurlarının resmi eylemlerinden sorumludur. (1871 Moses Davasında Meksika-ABD Talepleri Karma Komisyonu: Yetkili memur veya kişi pro tanto hükümetini temsil eder. Hükümet yetkili olan bütün memur ve kişilerin uluslararası anlamda bir toplamıdır.)
Olayda, Charlie polis şiddeti sonucu ağır yaralanmıştır. Polisin yabancıya zarara neden olan şiddet eylemleri Sarkadya'ya İsnad edilebilir. (Meksika ile ABD arasındaki 1927 Mailen Davasında polisin haksız fiili)
c. Devlet hastanesi acil servis memurlarının tedaviyi reddetmesi:
Devlet hastanesindeki memurlar tedavi hizmetini kamu görevi olarak resmi kapasitede sundukları farzedilirse, tedavi sunmayı reddetmek ihmal şeklinde haksızlıktır. Devletin bütünlüğü ilkesi uyarınca, devletin bütün organlarının eylem ve ihmalleri, uluslararası sorumluluk bakımından devletin eylem ve ihmalleri olarak görülür.
Böylece acil servis memurlarının Charlie'ye yapması gereken tedaviyi yapmamış olmalarından ötürü ihmalleri Sarkadya'ya isnat edilebilir bir haksız fiildir.
2. Bu arada, Charlie kendisine acıyarak hastaneye götüren Anna'ya aşık olur ve Sarkadya'da evlenirler. Charlie evlilikle Sarkadya vatandaşlığını kazanır. Charlie'nin sonradan çifte vatandaşlık kazanması, Bogniya'nm ileri süreceği diplomatik himaye hakkına ilişkin iddiasını nasıl etkiler?
MODEL CEVAP: Charlie'nin evlilikle vatandaşlığını kazandığı Sarkadya'ya karşı, yine vatandaşı olduğu Bogniya'dan diplomatik himaye istemesi durumunda uygulanacak test 'hakim olan tabiyet* veya etkili tabiyet' prensibidir. Bu prensip ile çifte vatandaşlık halinde, bir devletin diğerine karşı diplomatik himaye ileri sürerek taleplerde bulunup bulunamayacağını tespit edilir. Uluslararası hukuk uygulamasında:
Etkili veya hakim vatandaşlık ilkesi ABD ile İtalya arasındaki 1955 Merge Davasında kabul edilmiştir.
Daha sonra Iran_ABD Talepleri Mahkemesi tarafından 1984 Esphahanian v. Bank Tejarat Davasında uygulanmıştır.
Ancak hakim veya etkili vatandaşlık prensibinin teamül hukuku kuralı olduğunu söylemek mümkün değildir. Buna rağmen, 2006 tarihli Uluslararası Hukuku Komisyonu Diplomatik Himaye Maddelerinin 7. Maddesi, birden çok vatandaşlığa sahip kişinin kendisi için diplomatik himaye talep edecek devletin etkili veya hakim vatandaşlığına hem zarara uğradığı tarihte ve hem de talebin resmen yapıldığı tarihte sahip olmasını arar.
Etkili veya hakim olan vatandaşlığın değerlendirme kıstasları nelerdir?
Burada genel olarak kabul gören kriterler: sadakat bağı, normal ikamet, ekonomik, sosyal, siyasi, toplumsal kriterler ile aile yaşamıdır.
[Ancak vatandaşlığın geleneksel olarak dayandığı iki prensip: anne ve babanın vatandaşlığı ile kazanılan vatandaşlık (jus sanguinis) ve doğumun gerçekleştiği ülkenin devletinin vatandaşlığı (jus soli). Sonradan yapılan bir başvuru ile vatandaşlığın kazanılması ise genellikle belli sürelere tabi ikamet veya evlilik ile olabilir. Bu durumda Nottebohm kararının öngördüğü "gerçek bağ" ilkesi ne derece ilgili olabilir?]
Her halükarda, Charlie 2006 Diplomatik Himaye Maddelerinin 7. Maddesinde öngörülen şartları taşımaktadır:
* zarara uğradığı tarihte sadece diplomatik himaye talep edecek olan Bogniya'mn vatandaşlığına sahip idi ve
* diplomatik himaye talebin resmen yapıldığı tarihte ise Bogniya'yadaki hayatına geri dönmüştür.
Dolayısı ile Charlie'nin çifte vatandaşlığı, Bogniya'nın ileri süreceği diplomatik himaye hakkına ilişkin iddiasını olumsuz etkilemeyecektir.
D. Aşağıdaki iki sorudan sadece bir tanesini lütfen yanıtlayınız: (20p)
1. Ratione personae ve ratione materiae bağışıklık nedir, uygulamasına örnek veriniz.
MODEL CEVAP: Ratione Personae bağışıklıktan, devlet başkanları ve bazı diğer yüksek dereceli resmi görevliler görevdeyken yararlanırlar ve bunların bütün resmi ve kişisel özel eylem ve işlemlerini kapsar. Görevden ayrıldıklarında, bu muafiyet ortadan kalkar. Bu bakımdan ratione personae bağışıklık, söz konusu kişilerin kategorilerini tanımlamak için uygulanır ve uygulandığı kişiler tarafından prima facie iddia edilebilir.
Ratione Materiae bağışıklık ise, konu veya işlevsel bağışıklıktır. Bütün devlet görevlilerini, halen görevde bulunması veya görevden ayrılmış olmasına bağlı olmadan, resmi kapasiteleri ile yapmış oldukları bütün faaliyetleri bakımından yabancı devletin ulusal mahkemesinin yetkisinden korur. Ratione materiae ile, muafiyetin özü veya esası bakımından uygun bir şekilde iddia edilip edilemeyeceğini tespit edilir. Buna göre, ratione materiae bağışıklığın kapsamı, ratione personae'den çok daha geniştir. Çünkü eski devlet başkanları ve eski yüksek düzeyli hükümet görevlilerinin, devletin işlevlerini yerine getirirken ifa ettikleri bütün resmi eylem ve işlemleri içerir.
2. Jure imperii ve jure gestionis eylemler nedir, örneklerle tanımlayınız.
MODEL CEVAP: Başlangıçta devletlerin uygulaması yabancı egemene kendi ulusal mahkemelerinin yetkisinden mutlak bağışıklık tanımak yönünde gelişti. Çünkü ne zaman bir yabancı devlet bir ulusal mahkemede taraf olduğunda itiraz ederse veya davalı olursa, sırf devlet olduğu için mahkemenin yetkisini kullanmasından muafiyet iddia edebilirdi. Bu bağışıklık savunması onun bir yabancı egemen olarak statüsünün taranmasının bir sonucu idi ve artık bu durumda ihtilafın esasına girmek imkanı ortadan kalkardı. Böylece devlet sadece diğer devletlerin ulusal mahkemelerinin yargı yetkisinden mutlak bağışıklığa sahip olmakla kalmaz ama her türlü yargı kararının icra edilmesinden de mutlak bağışıklık iddia edebilirdi. Ancak özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra, uluslararası ticaretin gelişmesi ve ticari ilişkilerin düzenlenmesindeki yapısal değişikler ile bireyin halkanna yönelik kaygılar sınırlı bağışıklık doktrinin gelişmesine yol açtı.
Bu sınırlı bağışıklık doktrini uyarınca artık yabancı devlet ulusal mahkemelerin yetkisinden belli sınıflardaki işlem ve eylemlerinden ötürü bağışıklık iddia edebilir.
Bu da jure imperii ve jure gestionis işlemler arasında bir fark gözetmeyi gerektirir:
Jure imperii işlemler devletin egemen otoritesini icra ederken yapmış olduğu resmi nitelikteki kamusal işlemleridir. Bunlar bakımından devletin bağışıklığı vardır.
Jure gestionis ise, devletin yaptığı özel nitelikteki ticari işlemleridir. Bunlar bakımından devlet ülkesel egemenin yetkisine tabidir.
